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评陈兴良的代序《刑法知识的去苏俄化》/肖佑良(2)
法律的属性,当代法学理论实际远未认识到位。法律具有客观与主观,事实与价值,形式与实质,原则与例外,行为规范与裁判规范有机统一的属性。简称为五大统一。五大统一经得起实践的检验,没有人能够举出反例。无论是成文法,还是判例法,法学理论发展的终极目标就是五大统一。
所谓主客观统一,意味着法条是不可拆分的动态的行为整体。具有不可拆分的整体性,动态性,过程性。法条有且仅有唯一的意义,是应有之义。因此,法律的生命在于解释,实际是个伪命题。主客观分离,是德日刑法理论的基石之一,起源于哲学上的两个世界观:一个客观世界,一个主观世界。一个犯罪行为实施时,行为人的确存在二个世界,一个客观外在世界,一个主观内心世界。殊不知,行为人实施犯罪行为时的主观内心世界,也就是故意或者过失,事实上是无法认知的。既不能进入行为人的大脑进行取证,也不能从行为人大脑中得到印证。因此,德日刑法理论虽然强调主观故意或者过失,但是无论是总则,还是分则,都是空洞无物、故弄玄虚的。我们能够认知的对象,唯有客观反映主观,主观见之于客观的动态行为,也就是主客观统一的行为整体。立法都是源自于现实社会中存在的主客观统一的危害行为。例如刑法第三百零八条之一。因此,一个犯罪行为实施了,如果全程录像,司法人员通过考察客观行为的动态全过程,一定能够准确判断出行为人是故意还是过失,一定能够准确判断出行为性质。因此,我国德日派刑法学者所谓的故意杀人,故意伤害致人死亡,过人致人死亡,这三个罪名客观方面无法区分行为性质的观点是错误的,不符合客观实际,误导了许多人。
所谓事实与价值的统一,意味着法条既是事实,又是价值,是一体两面。自从休谟提出事实与价值的区分以来,这种二元的范式成为德日刑法理论的基石之一,几乎没有人提出质疑。通常情形下,事实是事实,价值是价值,事实与价值的确是区分开来的。但是,法律是个特殊的例外。法律本身既是事实,又是价值,是两者的统一。无论是成文法,还是判例法,都具有事实与价值统一的属性。只是它们强调的侧重点有所不同,成文法侧重于价值属性,判例法侧重于事实属性。事实属性决定了法律的时代性,价值属性决定了法律的与时俱进性。例如,故意杀人,未来社会新的技术手段层出不穷,必然会出现新的杀人行为,因其与当代的杀人行为比较,若新的杀人行为,与旧的杀人行为,两者的形式与实质都相同,则两者的价值相等,可以适用故意杀人的法条。因此,故意杀人的罪状,依靠其价值属性,通过价值衡量的方式,而不是所谓的法律解释,法律适用轻而易举地实现了与时俱进。因此,当代教科书式的法律解释,被冠之以刑法教义学之名,其实是误导大家的伪理论。例如张明楷教授的《刑法学》第五版,陈兴良教授的降龙十八掌等著作,都是照搬照抄国外几十年前理论,几乎没有价值可言。


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