评陈兴良的代序《刑法知识的去苏俄化》/肖佑良(3)
所谓形式与实质的统一，指的是事物的性质，取决于形式与实质的统一。当我们考察一个生活行为，与一个法条行为是否价值相等时，必须从形式与实质两个方面进行比较，只有当形式与实质都相同时，生活行为就与法条行为两者价值相等，法条就能适用于生活行为。形式与实质的统一，意味着形式与实质要么都相同，要么都不相同。罪刑法定原则决定了，所谓形式相同，实质不相同是伪命题，所谓实质相同，形式不相同也是伪命题。因此，德日刑法理论百年来的理论难题，即如何确定扩大解释与类推解释的界限，迎刃而解。凡是形式与实质都相同的解释，就是成立犯罪的扩大解释；凡是形式与实质都不相同的解释，就是不成立犯罪的类推解释。张明楷教授的《刑法学》第五版中所谓的“扩大解释与类推解释并不存在绝对清晰的界限”的观点，模糊了罪与非罪的界限，毫无疑问是错误的。显然，所谓的形式解释论，所谓的实质解释论，都是以偏概全的，都具有局限性，都不可能确保罪刑法定原则不折不扣地贯彻执行。例如，放飞笼中鸟，将他人价值连城的钻戒扔入大海，从所谓实质解释论的立场出发，被认为构成故意毁坏财物罪的观点，明显是类推解释，违背了罪刑法定原则，误导了许多人。
所谓原则与例外的统一，指的是有原则，就有例外。任何犯罪论体系，都必须遵循原则与例外的逻辑架构。世界三大犯罪论体系，唯有英美的双层次最为接近原则与例外的逻辑架构，三阶层或者二阶层次之，四要件距离最远。三阶层中，积极的违法性与积极的有责性，都是不需要积极判断的事项。实际判断的是反面，即违法阻却事由和责任阻却事由。违法性与违法阻却事由，有责性与责任阻却事由，都是性质完全不同的。即使违法阻却事由或者责任阻却事由被判断为无，也不代表违法性或者有责性为有。然而，三阶层就是用判断违法阻却事由或者责任阻却事由的“无”，来代替违法性或者有责性的“有”的。这种判断模式，恰好证明三阶层中只要该当性判断了，违法性与有责性同时被判断了。这就意味着，三阶层的实际操作，完全背离了主客观分离，事实与价值分离，形式与实质分离的初衷，所谓的三阶层层层递进的逻辑性，也就是所谓的位阶关系，实际上是子虚乌有的。因此，三阶层只要把虚拟的构成要件理论回归现实，将法条行为与生活行为，都视为主客观统一的动态的行为整体，三阶层就演变成为双层次：第一层次为该当性（主客观相统一）；第二层次为违法阻却事由+责任阻却事由。
对照五大统一，四要件存在的问题一目了然。特位伊宁设计四要件时，并没有摆脱德日理论体系中主客观分离、事实与价值分离、形式与实质分离思维模式的束缚。所以，四要件从排列顺序看，仍然是主客观分离的。四要件最重要的缺陷，是不能处理好例外情形（责任能力欠缺的情形除外）。因此，在四要件中有必要对犯罪客体要件进行修改，将例外情形中（对应三阶层中的违法阻却事由及期待可能性、违法性认识）影响犯罪成立的附随因素纳入客体要件作为正能量，将主客观相统一的行为整体作为负能量，从而赋予犯罪客体要件以实质的综合评价功能。四要件改进后，演变成为双层次：第一层次为客观要件+主观要件（强调主客观相统一）；第二层次为犯罪客体[主客观相统一（负能量）+附随因素（正能量）]+犯罪主体[责任能力]。
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