评陈兴良的代序《刑法知识的去苏俄化》/肖佑良(4)
比较演变后的三阶层与修改的四要件，它们两者几乎是一模一样，并且与英美法系的双层次顺利对接，从而实现世界三大犯罪论体系大统一。对此，详情可参考笔者网上的其他文章。有了前述四大有机统一，行为规范与裁判规范的有机统一，自然就是顺理成章的，无须赘言。
序言中，陈兴良教授阐述我国刑法知识去苏俄化之必要性，是来自于苏俄犯罪论体系自身不可克服的缺陷。认为犯罪论体系的逻辑性考量是第一位的，应当优于实用性。三阶层符合认定犯罪的司法逻辑：首先通过构成要件该当性以解决事实之是否存在的基本前提，然后从客观（违法性）与主观（有责性）这两个方面解决评价问题，两者之间存在逻辑上的位阶关系。正如日本学者所评价的那样：这一体系既符合思考、判断的逻辑性，经济性，又遵循着刑事裁判中犯罪认定的具体过程。而四要件是将德日的递进式的逻辑结构改造成耦合式的逻辑结构，对犯罪论体系的逻辑性造成的伤害是难以弥补的，因而四要件存在三大缺陷：一是事实与价值相混淆；二是犯罪构成的平面化，位阶关系消失；三是规范判断的缺失。由于社会危害性判断是一个非规范或者曰超规范的概念，而社会危害性的判断又先于具体犯罪构成要件的判断，因而犯罪构成要件就沦为社会危害性的附随物，即在已经作出社会危害性这一实质判断以后，再去找犯罪构成证实这一结论。在这种情况下，犯罪认定过程中规范判断缺失，从而为破坏犯罪构成打开了方便之门。
我国德日派刑法学者最先向苏俄刑法理论发难的，就是批判社会危害性理论。据说德日派自认为取得了对传统派的压倒性胜利。在笔者看来，批判社会危害性理论的全部努力，纯粹是个笑话。因为刑法意义上的社会危害性理论与刑事违法性，是实质与形式之间的关系，是有机统一的，是一体两面。只是苏俄刑法理论尚未达到这个认识层次而己。可见，反社会危害性理论，就是反刑事违法性，也就是反罪刑法定原则。这就是为什么说批判社会危害性理论是个笑话的理由。
关于位阶关系，也就是三阶层的逻辑性。对三阶层层层递进的逻辑性，我国德日派刑法学者极尽赞美之词。逻辑性是有前提的，只存在于客观事物之间。然而，三阶层中三个阶层，都不是独立存在的客观实体，而是一个行为（客观实体）是否成立犯罪（客观实体），从该当性、违法性、有责性三个侧面进行考察。这三个侧面是同时存在的，是不可分割的。换言之，三个阶层彼此之间，根本没有独立性可言，同样是一有俱有，一无俱无的关系。这一点与我国德日派批判四要件的“一有俱有，一无俱无”，性质完全相同。因此，所谓三阶层的层层递进的逻辑性，其实是我国德日派刑法学者过于痴迷三阶层产生的幻觉。在实务操作层面上，三阶层所谓的先事实判断，后价值判断，先形式判断，后实质判断，先客观判断，后主观判断，纯粹是主观臆测而己，根本不能实际操作。也就是说，积极的违法性判断，积极的有责性判断，实际上都是不能执行的。由于法条本身具有五大统一的属性，判断了客观，同时判断了主观，判断了事实，同时判断了价值，判断了形式，同时判断了实质。因此，三阶层的实际运行，事实判断之后，并没有所谓的成立犯罪的价值判断，只有不成立犯罪的违法阻却事由的判断；形式判断之后，同样没有所谓的成立犯罪的实质判断，只有不成立犯罪的实质判断；客观判断之后，也没有所谓的成立犯罪的有责性判断，而是不成立犯罪的责任阻却事由判断。所以说，建立在先客观判断，后主观判断，先事实判断，后价值判断，先形式判断，后实质判断基础之上的所谓位阶关系，也就是所谓的逻辑性，根本就是子虚乌有、忽悠大家的，属于想像式的幻觉。
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