评陈兴良的代序《刑法知识的去苏俄化》/肖佑良(5)
司法实践中，一个案件发生了，通过侦查手段能够认知的，就是行为人实施的主客观统一的行为，具有动态性、过程性，整体性。这个主客观统一的行为，是我们能够通过侦查手段取证予以证明的客观存在的独立实体，是我们研究犯罪成立与否能够考察的唯一对象。现实中所有的刑事案卷卷宗中的犯罪行为，都是主客观统一的行为。德日理论是建立在“违法是客观的，有责是主观的”这两大支柱之上的。问题是，有责性这个支柱所对应的故意与过失，指的是行为人实施危害行为时内心世界的罪过，而这个罪过是不可能通过侦查手段进入行为人的大脑中取证，也不可能做到相互印证的（最多只有行为人供述这个孤证）。可见，有责性支柱所对应的罪过，实际上做不到举证证明的。这就是为什么我国德日派刑法学者出版的刑法学教科书中，谈到具体罪名的罪过时，都是武断式地认为是故意或者过失的原因，没有人能够说出为何是故意，为何是过失的理由。所以说，以不法与责任为支柱的德日刑法理论体系，责任支柱是无法判断的，所以存在着难以克服的重大缺陷。令人欣慰的是，三阶层的实际运行，完全背离了三阶层设计者的初衷，有责性与违法性，实际上都是不需要积极判断的，实际判断的只是违法阻却事由与责任阻却事由。这就等同于该当性的判断，既是事实判断，客观判断，形式判断，又是价值判断，主观判断，实质判断，酷似四要件的行为整体判断模式。
理论是什么？理论必须具有普通性。然而，德日刑法理论中，充斥着各种各样的特殊案例，例如公开盗窃，故意杀死胎儿，偶然防卫等等，不同的学者提出不同的学说，也就是针对个案的解决方案，结果理论与解决方案混淆起来，给人造成德日理论树大根深的假象。实际上，德日刑法理论这棵树，充斥了大量的假枝假叶，多如牛毛的学派与学说，几乎都是吹牛逼的。真正称得上理论的东西，实在少之又少。许多人花费了无数的精力和金钱，甚至研究了一辈子，也搞不明白研究对象是个啥东西，根源就是德日理论中许多概念都是虚拟出来的事物，不是独立存在的客观事物，通常只是客观事物的一个方面。例如行为人盗窃他人五千元钱，本身就是一个主客观统一的不可拆分的行为整体，然而德日理论将这个行为整体拆分成盗窃他人的纯客观行为，五千元的结果，实施盗窃行为时的内心故意，进而对应了构成要件理论，违法性理论，有责性理论等。这些理论都是拆分客观行为（实体）后建立起来的理论，实际对应的只是客观行为（实体）的一个方面，也就是虚拟的实体。虚拟的实体，不同的人站的角度不同，就会有不同的观点。例如，违法性理论，有的人认为违法性的本质是法益侵害，有的人认为违法性的本质是规范违反。于是行为无价值论与结果无价值论之间，产生了学派之争。虚拟的理论，实践无法检验，做不到优胜劣汰，谁也不服谁，只好大家共存，你承认我，我承认你。德日理论似乎还搞不明白，实务中的案例，除了极个别情形外，行为无价值论处理结果是这样，结果无价值论处理结果也是这样。原因其实很简单，违法性所对应的，同样是法条的符合性。行为无价值论是违法性的一个方面，结果无价值论是违法性的另一个方面，它们是同时存在的，同样是一体两面。尤其在我国质+量的立法模式下，更是显而易见。所以说，强调行为无价值论，或者强调结果无价值论，都是以偏概全的虚拟理论。这就是说，自贝林时代提出阶层概念以来，德日理论就陷入了虚拟理论学派之争的泥潭，背离了理论研究必须联系实际的初衷。法律具有五大统一的属性，决定了法律有且仅有唯一的立法原意，不以任何人的意志为转移。这才是罪刑法定原则的庐山真面貌。然而，所谓的刑法教义学与五大统一背道而驰，你搞一个学派，他搞一个学说，谁都不服谁，多种观点共存，罪刑法定原则成为了因人而异的玩具。这是刑法教义学伪科学的本质。
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