最高法院：先于主债权合同设立的保证或抵押有效？/赫少华(2)
担保公司每笔担保债务的代偿，均是根据交行娄底分行通知书上提出的欠款数额按90%进行支付的。该支付方式符合《合作协议》关于“担保公司以现金方式偿还交行湖南省分行未获清偿债务的90%”的约定。
三、抵押权可先于主债权合同而设立
参考案例：最高法院(2012)民二终字第56号
裁判观点：
因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，不予支持。
特别留意：
2012年9月该分局应高士通公司的要求又为其办理了补交担保逐笔明细清单，据此可以认定高士通公司受让本案债权及其抵押权业已经过了外汇管理部门的审批，故对莲花湖旅游公司有关本案属涉外债权转让，因未经审批而应当认定抵押无效的诉请，不予支持。
四、抵押权设立在先，所担保债权发生在后，并不违反相关法律的禁止性规定，所担保的主债权消灭后并不必然发生抵押权也随之消灭。
参考案例：
与上述-56号案观点类同，另有案例(2017)最高法民终210号，但该案同时强调，所担保的主债权消灭后并不必然发生抵押权也随之消灭。
裁判观点：
按照法律规定和办理抵押登记的一般操作流程，抵押人和抵押权人在就抵押财产再次订立抵押担保协议后，本应到登记机关先申请办理涂销原抵押权登记，然后再申请办理新的抵押权登记，对抵押物新设立抵押权。
但根据张国光、乔红霞、薛明与中信银行2015年5月28日签订的《最高额抵押合同》中有关抵押物的约定及其附件为2014年4月23日办理的抵押房产他项权证的事实，可以认定，双方当事人采取了变通的方式，于订立新的最高额抵押合同之后，留用原先办理的他项权利证书，并将该他项权利证书作为合同的附件继续使用。
该变通做法虽与常规做法有所不同，但并不违反《中华人民共和国物权法》第十四条之规定，同时在一定程度上也简化了当事人先办理涂销登记然后又办理设立登记之繁琐的程序。
因此，根据案涉抵押人与抵押权人先后签订《最高额抵押合同》和履行合同及办理抵押登记的情况，本案实际是当事人先办理了抵押登记，然后又签订了新的抵押合同，且由于签订的是最高额抵押合同，故抵押权设立在先，所担保债权发生在后，并不违反相关法律的禁止性规定。
特殊之处：
但因抵押人和抵押权人在主债权受偿后均没有在抵押登记机关申请涂销抵押登记并缴销他项权利证书。
总共4页
[1] 2
[3] [4] 上一页 下一页