评陈兴良的《社会危害性理论的反思》/肖佑良

评陈兴良的《社会危害性理论的反思》/肖佑良
评陈兴良的《社会危害性理论的反思》

“社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间，存在着基本立场上冲突。随着罪刑法定原则在我国刑法中的确立，社会危害性理论的命运引起了我的强烈关注，尤其是在个别学者对社会危害性理论提出质疑之后的情况下，理性地审视社会危害性理论，在此基础上重构刑法学中的犯罪概念，对于法治国刑法文化的建设具有重大意义。”
述评：罪刑法定原则的内涵是五大统一。社会危害性理论与刑事违法性之间，是实质与形式有机统一的关系，是一体两面。如果说正面是刑事违法性，那么背面就是社会危害性。所以，陈兴良教授所谓的基本立场上的冲突，实际上是产生了错觉。之所以产生这种错觉，原因就在于陈兴良教授迷信德日刑法理论——刑法的定义所描述的犯罪仅仅是刑法所禁止的行为，并未揭示犯罪自身的本质，是一种形式上的犯罪。陈兴良教授这里犯了一个常识错误。刑法上的行为，一定是对应现实行为的。也就是说，刑法上的行为都是客观存在的事物。这就意味着，刑法上的行为性质，必然取决于形式与实质的有机统一。这是不以人的意志为转移的。因此，形式解释论的再宣示，实质解释论的再提倡，都是片面的，都不可能保证行为性质固定不变，也就是不枉不纵地贯彻执行罪刑法定原则。德日刑法理论将犯罪的形式概念与实质概念对立起来，就脱离了实际，违背了客观事物存在的普遍规律——形式与实质有机统一。

“在这种（1960年《苏俄刑法典》第7条）形式与实质相统一的犯罪概念中，社会危害性仍然占有优势地位，被认为是犯罪的本质特征。例如，苏俄学者认为，法律关于实质的和形式的特征二者兼有的犯罪定义无损于犯罪的实质特征，不仅没有摒弃实质特征，而且还使立法有了改进和发展。由此可见，社会危害性在犯罪概念中的决定地位至高无上。”
述评：苏俄刑法典中的犯罪概念，实现了形式与实质相统一。然而，苏俄刑法理论在处理刑事违法性与社会危害性的关系时，与德国刑法理论中形式的刑法观与实质的刑法观一样，陷入了谁主谁次之争。其实，形式与实质的有机统一，是指两者必须同时存在，不分主次。有机统一，并不是严格意义上的，并不是客观上有什么，主观上就必须有什么，或者相反。所以，存在所谓的主观超过因素，存在所谓的客观超过因素，都是正常不过的，不值一提。在德日刑法理论中，形式主义与实质主义是对立的，陈兴良教授基于其形式主义的刑法观，批判实质主义的刑法观，批判社会危害性理论，是基于其片面立场的自然反应。然而，刑法理论界会逐步意识到，形式主义与实质主义对立是行不通的，出现了相互融合的超势，发展下去，形式与实质统一的刑法观出现，将是水到渠成的。

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