评陈兴良的《社会危害性理论的反思》/肖佑良(2)
“犯罪的形式特征与实质特征的统一，只是一种应然的期待，而两者或多或少的矛盾是一种实然状态。我们不禁要问：在犯罪的形式特征与实质特征发生冲突的情况下，到底是服从犯罪的形式特征还是服从犯罪的实质特征呢？这才是问题的关键。
犯罪的形式特征与实质特征发生冲突，主要发生在某一行为存在一定的社会危害性，但刑法并未将其规定为犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。对于这种情形，如果将社会危害性理论贯彻到底，必然得到需要通过类推对于这种行为予以定罪的结论。”
“在形式合理性与实质合理性冲突的情况下，我们应当选择前者而不是后者。因此，在犯罪的概念中，对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准，社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征。在当前法治国家的建设中，要将形式合理性置于首要位置。”
述评：形式特征与实质特征的统一，意味着两者要么都符合，要么都不符合。因此，根本不存在谁服从谁的问题。所谓的形式符合，实质不符合，或者实质符合，形式不符合，都违背了客观事物存在的普遍规律，都是彻头彻尾的伪命题。所谓两者或多或少的矛盾是一种实然的状态，所谓两者存在冲突时，要将形式合理性置于首要位置等等，都是误解了罪刑法定原则后的误判，难以保证罪刑法定原则不枉不纵地贯彻执行。
一个行为具有社会危害性，如果不具有刑事违法性，就不具有刑法意义上的社会危害性，只具有一般意义上的社会危害性。一般意义上的社会危害性与刑法意义上的社会危害性，它们之间是罪与非罪的显著差别。显而易见，所谓的社会危害性标准应当让位于刑事违法性标准，也是伪命题。
“由于传统观点在犯罪概念与犯罪客体的关系上，确实存在重复之嫌，所以，我认为应当把犯罪客体还原为刑法法益；然后将刑法法益纳入犯罪概念，以法益侵害作为犯罪的本质特征，由此取代社会危害性概念。”
“社会危害性是对犯罪的一种超规范解释，尽管这一概念在某种情况下具有强大的解释功能，但恰在这一点上可能与罪刑法定原则形成冲突。李海东博士指出：对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会定义的否定评价。这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义，当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据。因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。这一论断是十分精彩的，值得我们重视。因为社会危害性是一个未经法律评价的概念，所以以社会危害性作为注释刑法中犯罪概念的本质特征，并以之作为区分罪与非罪的界限，就会导致超法规的评价。这在罪刑法定原则的刑法构造中，是极为危险的。而法益侵害就不存在这种危险，因为法益侵害是以刑法评价为前提的，具有规范性。某种行为未经刑法评价，就不存在法益侵害的问题。”
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