评陈兴良的《社会危害性理论的反思》/肖佑良(3)
述评：四要件体系所固有的缺陷，是没有将例外情形纳入四要件中。例如，正当防卫、紧急避险，洞穴奇案，安乐死，期待可能性等例外情形，都不属于四要件讨论的范畴。除了责任能力欠缺之外，其他例外情形的共性都是存在某种附随因素，这种附随因素使得行为人不得不实施某种看似符合犯罪构成的行为。例如，正当防卫中的不法侵害，紧急避险中的紧急险情等，都是附随因素。这些附随因素具有抵消行为违法性的功能，从而阻却犯罪成立。德日理论中违法性与有责性阶层的设立，名义上是考虑违法性与有责性，实际上是考虑例外情形中的附随因素对违法性与有责性的影响。也就是附随因素可以抵消违法性与有责性的情形。所以，三阶层的实际运行，该当性的判断，除了是构成要件符合性的判断，同时还是积极的违法性判断，又是积极的有责性判断。违法性与有责性的判断，实际是考虑附随因素影响违法性与有责性的判断。因此，三阶层体系具有了例外情形出罪的出口。这是阶层体系比四要件要高明的地方。
客体要件可以容纳附随因素。修改后的四要件（参考笔者其他文章），将重新分类的附随因素纳入客体要件中考虑，使得修改后的四要件与三阶层体系一样，具备了例外情形出罪的出口，更重要的是，修改后的四要件，仍然简便易学，准确高效。相比之下，现有的阶层体系，虚拟理论充斥其中而成为玄学，故弄玄虚，作茧自缚，其他领域的人根本无法染指。虽然能够处理所有的案件，但是争议的理论很容易发生实务上的争议，使得注意力集中在刑法理论上，案件事实这个真正的重点被模糊了，结果不仅效率大打折扣，而且还容易出现误判。
客体要件绝非多余。客体要件原本代表主客观统一行为的社会危害性，也就是刑事违法性的背面。四要件修改之前，客体要件给人的印象是重复的，不少学者甚至提出取消客体要件。但是，客体要件纳入附随因素之后，客体要件被定义成为综合社会危害性大小指标值，使得客体要件成为四要件体系中例外情形出罪的出口，成为体系的关键要件，重要性马上突显出来了，地位举足轻重，不可或缺。
陈兴良教授的以法益侵害取代社会危害性，将社会危害性还原成法益侵害的主张，其理由是：法益侵害是以刑法评价为前提的，具有规范性，某种行为未经刑法评价，就不存在法益侵害的问题。而社会危害性是一个未经法律评价的概念，会导致超法规的评价。这里陈兴良教授是产生了错觉。阶层体系中，法益侵害特指违法性，而积极的违法性判断实际是重复该当性的判断，同时考虑附随因素的影响。实际操作时，通常不考虑该当性了，而是直接考虑违法阻却事由是否成立。三阶层体系这种实际操作情形，在修改后的四要件体系中，与客体要件的操作几乎是一模一样的。法益侵害与社会危害性，实际上是同义语，没有本质区别，可以交替使用，不存在谁取代谁的问题。
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