评陈兴良的《社会危害性理论的批判》/肖佑良

评陈兴良的《社会危害性理论的批判》/肖佑良
评陈兴良的《社会危害性理论的批判》

“作为对社会危害性理论的发难者，这些年来我对这一问题的思考从来没有中断过。在社会危害性理论问题上各种观点的争鸣，使我能够更为冷静地对社会危害性理论进行审视。在我看来，对社会危害性理论进行批判，是我国刑法知识之去苏俄化的一个重要切入点。唯有如此，才能在彻底清算苏俄刑法学影响的基础上，为我国刑法学期许一个美好的未来。”

述评：社会危害性与刑事违法性，是实质与形式的关系，是一体两面。陈兴良教授作为社会危害性理论的发难者，实际上是把社会危害性与刑事违法性对立起来，犯了以偏概全的错误。所谓的刑法知识去苏俄化，也就是用形式化的刑法观否定实质化的刑法观，实质就是刑法知识德日化。相比之下，苏俄刑法理论注重实质化，德日刑法理论突出形式化，都是以偏概全的，都是半斤八两。因此，陈兴良教授所谓为我国刑法学期许一个美好的未来，只能是镜中花，水中月而己。

“相对于社会生活的内容，法律只不过是一种形式，因而法律必然具有形式的特征。法律之发达，实际上就是法律形式的发达。”

述评：法律只是一种形式，仅具有形式特征。这个伪命题欺骗了世人许多年了。法律规范都是从生活行为中抽象而来的。然而，生活行为都是客观存在的事物，都必须遵循客观事物存在的普遍规律——形式与实质有机统一。也就是既具有形式特征，又具有实质特征，缺一不可。因此，法律规范必然对应客观存在的事物，必须遵循形式与实质有机统一的普遍规律。例如，刑法第三百零八条之一，先有行为，后有立法，法条是对生活行为进行抽象概括而来的实体行为。既是实体行为，必然是形式与实质有机统一的。既不可能存在仅有形式特征的法律条文，也不存在仅有实质特征的法律条文。罪刑法定原则的适用，就是法律条文适用于所有性质相同的生活行为。要确保罪刑法定原则不枉不纵贯彻执行，必须坚持生活行为的形式与实质，与法条行为的形式与实质都相同，也就是必须坚持形式与实质有机统一。德日刑法理论坚持法律仅具有形式特征，显然脱离了实际。其实，德日刑法理论中所谓的构成要件理论，违法性理论，责任理论，都是脱离实际没有对应客观事物的虚拟理论。虚拟理论不能进行实践检验，无法淘汰不符合实际的理论，结果就是多种理论学说共存。我国德日派刑法学者缺乏实践检验理论的能力，同一个问题，观点一变再变，是理论研究虚拟化的具体表现。因为符合客观实际的理论，具有稳定性，是不会轻易变化的。

“犯罪的形式概念使犯罪行为限于刑法的明文规定，对于刑法典来说具有封闭的功能，从而能够发挥通过限制国家的刑罚权从而保障公民个人权利的作用，这也是罪刑法定的题中应有之义。”

总共5页 1 [2] [3] [4] [5]
下一页