评陈兴良的《社会危害性理论的批判》/肖佑良(2)
“犯罪的实质概念是建立在对犯罪的形式概念的否定之上的。”
“犯罪的形式概念并非完美，它在获得形式合理性的同时可能会导致实质合理性的丧失。”
“犯罪的形式概念也不能保证人权不受侵害，但在犯罪的实质概念下，司法权滥用几近必然。”
“罪刑法定主义本身具有形式主义的特征，是建立在形式合理性基础之上的，必然以牺牲一定的实质合理性为代价。我们只能在形式范围内获得实质合理性，而不能超越形式去追求实质合理性。在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应以形式合理性优先，只有在有利于被告原则下，才能优先考虑实质合理性，这是罪刑法定主义的应有之义。因此，我们应当看到犯罪的形式概念与罪刑法定主义内在精神上的一致性，以及犯罪的实质概念与罪刑法定主义在逻辑上的相悖性。就此而言，实质主义是值得警惕的。”
述评：刑法分则的法条规范，是行为规范，描述了一种不可拆分的动态的行为。罪刑法定原则决定了，只有与法条规范性质相同的生活行为，才能适用该法条规范。然而，要确保生活行为，与法条规范描述的行为性质相同，必须坚持生活行为的形式与实质，与法条规范描述行为的形式与实质都符合。这意味着，罪刑法定原则的应用，也就是法律适用，必须坚持形式与实质统一的原则，也就是形式与实质同时符合。任何将两者对立起来的观点，都是片面的，都不能保证罪刑法定原则不枉不纵地贯彻执行。所谓的形式符合，实质不符合，所谓的实质符合，形式不符合，都是违反罪刑法定原则的伪命题。所以，陈兴良教授上述所谓的“犯罪的实质概念是建立在对犯罪的形式概念否定之上的”，所谓的“罪刑法定主义本身具有形式主义的特征，是建立在形式合理性基础上的，必然以牺牲一定的实质合理性为代价”等观点，都是与罪刑法定原则本身相悖的，都是对罪刑法定原则的误解误读。
“我国学者提出了罪刑法定与社会危害性冲突的命题，并由此对社会危害性理论提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，因而，它并不是一个法律规范上的概念。这样，就把社会危害性与罪刑法定的对立与矛盾突显出来。”“我个人的观点十分明确，就是主张彻底否定社会危害性理论。”
“犯罪的法定概念只解决犯罪是什么的问题，而并不解决为什么是犯罪的问题。这是由犯罪的法定概念的功能所决定的。”
“笔者认为，社会危害性与刑事违法性的关系，已经涉及犯罪认定的具体标准，因而是一个犯罪构成问题，应当在犯罪构成的体系中得以妥当的解决。”
“从立法与司法两个方面分析，犯罪概念的但书规定都存在重大缺陷，这种缺陷恰恰缘于其所依赖的社会危害性判断根据的不合理性。”
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