评陈兴良的《社会危害性理论的批判》/肖佑良(3)
“如果将社会危害性视为一种实质判断，那么这种实质判断就是自外于犯罪构成的。现在需要思考的问题是：社会危害性判断会对犯罪构成要件的认定带来什么影响？其必然影响是犯罪构成形式化，即具备犯罪构成尚不一定构成犯罪，另需进行社会危害性的实质判断。”
“将社会危害性这种实质判断放在犯罪构成之外，就会使犯罪构成形式化，从而出现二元的犯罪判断标准的冲突，这一冲突的根源盖源自犯罪混合概念本身形式特征与实质特征的分立。解决这个问题的唯一出路就是将实质判断纳入犯罪构成体系，并使实质判断受到形式判断的限制。”
“在大陆法系的犯罪构成理论中，实质判断是包含在犯罪构成之中的，并且作为犯罪构成的一个独立要件，这就是大陆法系犯罪构成体系中的违法性。”
述评：有学者提出罪刑法定与社会危害性冲突的命题，进而质疑社会危害性理论。根源就在于不了解两者之间的关系——形式与实质的关系，罪刑法定是形式，社会危害性是实质。任何刑法分则法条，都对应于一种不可拆分的动态的行为，是一种客观事物。这种客观事物的表现形式，就是法条规范本身，法条规范的实质内容就是社会危害性。形式与实质统一，是客观事物存在的普遍规律。因此，罪刑法定与社会危害性冲突的命题，是彻头彻尾的伪命题。一方面肯定罪刑法定的形式，另一方面否定罪刑法定的实质——社会危害性理论，违背客观事物自身存在的规律性，实际就是一个自相矛盾的笑话。
德日刑法理论的这种认知——犯罪的法定概念只解决什么是犯罪的问题，并不解决为什么是犯罪的问题——违反了任何犯罪本身都是客观存在的事物这个基本的常识。在这个世界上，所谓单独的形式概念完全是人为虚拟出来的，现实中根本不可能存在。例如现实中，没有故意内容的强奸行为，根本不可能发生。因此，建立在构成要件形式概念基础上的所谓德日刑法理论，自提出之日起，就误入了虚拟理论的歧途。所谓的形式判断与实质判断两张皮的问题，也就是二元的犯罪判断标准的问题，都是不可能存在的伪命题。
陈兴良教授认为社会危害性与刑事违法性的关系，是一个犯罪构成问题，应当在犯罪构成的体系中解决。其他德日派刑法学者也是这么认为的。然而，这种观点实际上是在玩偷梁换柱的把戏，自欺欺人而己。一方面，认定违法性在犯罪构成体系中处于实质判断的地位，是犯罪构成的一个独立要件，另一方面，在实际操作中，违法性判断是虚置的，是用判断违法阻却事由，替代违法性判断，也就是用消极的违法性判断替代积极的违法性判断。以此性质的判断替代彼性质的判断，这种偷梁换柱的把戏，实际就是在偷换概念。值得注意的是，我国德日派刑法学者鼓吹的所谓阶层体系的层层递进，是建立在三个阶层或者二个阶层都能够进行积极判断的基础上的。然而，三阶层或者二阶层中，违法性（不法）判断，有责性判断，都是违法或者责任阻却事由的判断，都不是积极的判断。这就意味着层层递进的逻辑性，其实是子虚乌有，是吹牛吹出来的。三阶层中该当性与（违法性，有责性）之间，二阶层中不法与有责性之间，实际上应是原则与例外的关系。虚置了违法性的积极判断，虚置了有责性的积极判断，原因就在于该当性判断已经包含了违法性与有责性的积极判断，根本不需要再判断了。否则，就是重复了。
总共5页
[1] [2] 3
[4] [5] 上一页 下一页