评陈兴良的《社会危害性理论的批判》/肖佑良(4)
刑法的但书规定是天才的构思。大陆法系刑法理论提出了罪刑法定原则，具有里程碑式的意义，然而对罪刑法定原则内涵的认知，存在严重的误解和遗漏。罪刑法定原则的内涵就是五大统一，误解的主要是主客观相统一，事实与价值相统一，形式与实质相统一，遗漏的主要是原则与例外相统一，所以，德日刑法理论距离准确把握罪刑法定原则，也就是五大统一，还有很长的路要走。我国刑法的但书规定之科学性，主要是体现了原则与例外相统一的关系。因此，我国的犯罪概念这种天才的构思，符合法条规范——有原则，就有例外——的客观实际。陈兴良教授所谓的但书具有重大缺陷之说，实际上是陈兴良教授的刑法思维存在重大缺陷的结果。
“我之所以主张否定社会危害性的理论，主要就是因为作为一种超规范的实质判断标准，社会危害性理论潜含着侵犯人权的危险。”
“苏俄及我国的犯罪构成理论具有简单化、单面化的倾向，各种犯罪构成要件之间存在‘一有俱有，一无俱无’的依存关系。”
“我国现行的四要件的犯罪论体系具有平面性，各个构成要件之间具有依存性，因而它们只有排列上的顺序性，而不存在逻辑上的位阶性。”
“由于（三阶层）是在构成要件该当性之后才进行实质判断的，从而使这种实质判断具有出罪功能，而不可能成为独立于形式判断之外的另一单独的入罪标准。经过违法性的实质判断，就具有了犯罪之形式与实质的要素，进而考察是否具有责任要件。经过这样一种层层递进的构成要件的判断，事实要素与价值要素、形式与实质要件皆具备矣。可以说，正是形式判断先于实质判断这一规则，使实质判断只具有出罪功能而不可具有独立于法律形式之外的入罪功能。”
述评：认为社会危害性理论是一种超规范的实质判断标准，本身就是个错误。因为客观事物（这里特指行为）的性质取决于形式与实质的有机统一。单独的形式标准，单独的实质标准，都只关注客观事物的一个方面，容易出现误判。两个客观事物是不是具有相同属性，唯有形式标准与实质标准都相同，才能确保两个客观事物的性质相同。也就是确保罪刑法定原则不枉不纵地贯彻执行。上述所谓社会危害性理论潜含着侵犯人权的危险，是把形式标准与实质标准对立思维的产物。不管是以形式标准反对实质标准，还是以实质标准反对形式标准，都具有片面性，违背了客观事物存在的普遍规律。
犯罪构成要件之间的关系。四要件体系各构成要件之间是‘一有俱有，一无俱无’的关系，应无争议。现在的问题是，我国德日派刑法学者认为三阶层或者二阶层体系中，各犯罪构成要件存在位阶关系。位阶关系，就是后者的存在，以前者的存在为前提，有前者，不一定有后者，有后者，必定有前者。这个所谓的位阶关系欺骗了许多人。事实上，无论是三阶层，还是二阶层，都是‘一有俱有，一无俱无’的关系。单独的该当性，单犯的违法性，单独的有责性，或者单独的不法性，单独的有责性，都对应不了客观存在的事物，只是对应了客观事物的一个方面。三阶层是把行为这个整体，分成三个侧面进行考察，二阶层是把行为整体，分成二个侧面进行考察。无论是三个侧面，还是二个侧面，都不具有独立性，必须与其他侧面组合在一起，才能与客观事物（生活行为）相对应，可见，三阶层或者二阶层同样是‘一有俱有，一无俱无’的关系。德日刑法理论所谓的先事实判断，后价值判断，先形式判断，后实质判断，先客观判断，后主观判断，不过是虚晃一枪而己。三阶层的实际运行，前述所谓的先后位阶关系，现实中根本不存在。为了遮人耳目，本来应该判断违法性，本来应该判断有责性的阶层，都被判断违法阻却事由或者责任阻却事由替代了，这里实际是在玩弄偷梁换柱把戏，欺骗世人。请德日理论的鼓吹者正面（积极）判断违法性或者有责性试试看。
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