评陈兴良的《社会危害性理论的批判》/肖佑良(5)
德日刑法理论建立阶层体系，其目的就是通过违法性与有责性阶层把例外情形排除出犯罪圈。为此，德日刑法学者打造了构成要件理论，违法性理论，有责性理论这一条龙的三大理论体系。特别值得一提的是，这一条龙的理论都不能对应客观存在的事物（行为）本身。如果对象不是客观事物，以之作为研究标的的理论，必然是虚拟的理论，也就不可能对应客观事物。虚拟理论明显的特征，就是两种以上的虚拟理论共存。因为虚拟理论不可能通过实践检验其真伪，做不到优胜劣汰。因此，这一条龙的虚拟理论，其中每一项都至少存在两种以上的理论，不同的选项之间，使用不同的理论进行组合，产生了一幅蔚为壮观的犯罪论体系的“巨型树瘤”图景。我国德日派刑法学者被这个“巨型树瘤”唬住了，对着“巨型树瘤”顶礼膜拜。陈兴良教授所谓的三大理论是德日刑法理论精华之说，就是典型实例。其实，“巨型树瘤”搞得这么复杂，走了许多弯路，一个主要原因就在于德日刑法理论并没有认识到罪刑法定原则的内涵包括了原则与例外的统一。
有原则，就有例外。例外的判断，并不需要像德日刑法理论那样故弄玄虚，因为例外情形往往具有明显性。除了责任能力欠缺外，其他的例外情形，充其量只是形式上与原则的形式有些类似，例如，正当防卫杀人，与故意杀人，两者只是形式上有些类似而己，由于许多人容易误判，因而需要通过犯罪论体系把误判的例外情形排除出犯罪圈而己。因此，犯罪论体系的价值，本身就是为了排除误判了的例外而存在的。我们认为正当防卫杀人具有该当性，在修改后的四要件体系中，认为正当防卫杀人具有故意杀人的主客观统一性，都是对例外产生了误判的结果。因为“故意杀人”这个罪状（对应一种动态的不可拆分的行为整体）本身就是不包括正当防卫杀人的！
罪刑法定原则的具体操作路径。罪刑法定原则提出这么多年了，但是如何做到不枉不纵地贯彻罪刑法定原则，刑法学家们还没有找到一条切实可行的操作路径，仍然还在黑暗中摸索。之所以出现这种局面，根源就在于罪刑法定原则的全部内涵没有完全认识到位。实践反复证明了，五大统一，就是罪刑法定原则的全部内涵。因此，刑法学家们梦寐以求的不枉不纵的落实罪刑法定原则的具体操作规程诞生了，它就是五大统一。所以，陈兴良教授上述所谓的先形式判断，后实质判断，先事实判断，后价值判断，层层递进，无非是偷换概念的伪理论，根本不可能实现的。只是伪理论以讹传讹，流传了上百年，谬误被当成真理膜拜了。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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