且看于海明案是如何突破法律的/肖佑良(2)
2、刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。
刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。问题是，刘海龙是处于醉酒状态之人，捅刺行为发生之前，双方已经有过肢体冲突，连砍刀都拿不稳了，于海明应该知道对方是醉酒了。刘海龙从车上拿来双刃砍刀攻击于海明时，很容易砍伤对方的，然而刘海龙只是使用砍刀拍打对方，使用暴力程度相对有限，致使于海明连轻微伤标准都达不到。因此，虽然说刘海龙的不法侵害持续存在是事实，不断升级就不符合客观事实了。捅刺行为实施前，认定刘海龙没有放弃侵害的迹象，认定于海明人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中，符合客观事实，但是暴力威胁的程度随着砍刀易手而大大下降了。此时于海明面对的暴力威胁已经不符合刑法第二十条第三款所要求的“暴力威胁”的标准了，故该条也不成立。
3、于海明的行为出于防卫目的。本案中，于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。另外，于海明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘海龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图。
这个从捅刺五刀开始的防卫行为，是一个连续行为。从于海明抢得砍刀时起，自始至终于海明已经取得力量上绝对优势，个体力量占优势，又有砍刀在手，而刘海龙是徒手的。总体上于海明自抢到砍刀时起，就已经明显能够掌控当时的局面了，于海明不再面临严重的暴力威胁。从连续捅刺对方五刀之后，其他人也许不清楚，但是于海明本人肯定清楚刘海龙至少是受重伤的。然而，于海明连续追砍刘海龙，其欲致刘海龙于死地的心态十分明显。有人说刘海龙车上可能有枪，必须不停地追砍才能阻止不法侵害继续。讲这个话的人，是否知道，正当防卫的威胁，必须是即时现实的威胁，并不是臆测的威胁。所以宝马车上可能有枪的威胁是严重威胁的观点，明显歪曲了法律。于海明的行为出于防卫目的是符合事实的，但不能单独作为适用刑法第二十条第三款的理由，因为防卫过当也是基于防卫目的的。
于海明案发后，有一种声音高呼，法律不强人所难，那就是正当防卫不能苛求防卫人太高。否则，就会使得正当防卫条款虚置。昆山公安局的通报公布后，不少人欢呼刑法第二十条第三款僵尸条款复活了。这也是一种误解误读。回到于海明案，于海明抢得砍刀之后，面临的现实威胁就是刘海龙徒手把刀抢回去，问题是，当时刘海龙有可能性把刀抢回去么？于海明单独对付刘海龙，没有刀子都能应付（刘海龙因徒手打不赢才返回车上取刀的），何况还有砍刀在手？在这种情况下，要求于海明防卫行为实施时保持必要的克制，这样的要求算高么？更何况，刘海龙先前持刀攻击于海明时，刘海龙尚且保持必要的克制，只是用刀侧面拍打对方，公安的通报是攻击对方，并不是砍击于海明。因此，于海明连轻微伤都够不上。连个醉酒的人尚且保持了克制，于海明没有醉酒，我们有什么理由认为，于海明可以不需要保持必要的克制呢？
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