评陈兴良的《形式解释论与实质解释论的辩驳》/肖佑良(2)
法条是原则，必然有例外。例如故意杀人，正当防卫杀人就是例外情形之一。考虑原则与例外较为相似，为了防止原则被错误适用于例外，有必要确立认定原则适用的思维模式，也就是犯罪论体系。例如三阶层。纵观德日刑法理论，三大核心理论是构成要件理论，违法性理论，有责性理论。然而，构成要件理论与违法性理论，一个是形式的，一个是实质的，都不是独立存在的客观事物，有责性理论由于无法深入行为人大脑取证证明故意与过失，因而虚拟化。所以，三大核心理论都是虚拟理论。这一条龙式的虚拟理论，目的只是为了排除原则适用于例外。虚拟理论具有以偏概全的特性，大家都是有道理的，都不能否定对方，因而多种理论共存是必然的结果。例如行为无价值论与结果无价值论。所谓的学派之争，就是以偏概全的虚拟理论之争，实质与盲人摸象的瞎子们的争议一模一样。考虑到例外情形具有明显的特征，那就是社会危害性明显达不到应受惩罚的程度。一旦例外情形入罪，往往会引起社会公众广泛的同情之泪。鉴于例外情形这种显著特征，完全不必要照搬照抄德日的“巨型树瘤”，只要对四要件稍加修改即可达到目的。关于如何修改四要件，如何处理例外情形，请参考笔者网上的其他文章。直接定性法实际是我国传统的“举重以明轻，举轻以明重”的行为整体判断法的王者归来，简单易学，准确高效。再去看看照搬照抄德日的所谓刑法教义学，例如陈兴良的降龙十八掌，张明楷的皇太后。从理论联系实际的角度进行比较，刑法教义学伪科学的面貌暴露无遗，降龙十八掌，皇太后，属于以讹传讹的伪科学的极品之作。
“形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面。这一争论不仅是刑法解释的方法论之争，而且是刑法本体的价值论与机能论之争，甚至可以上升到刑法观的层面，由此形成形式刑法观与实质刑法观的对峙。我当然是主张形式刑法观的，并且从形式刑法观的基本立场出发，合乎逻辑地推演出形式解释论的结论。”
述评：刑法规范本身就是行为实体，是客观事物。对于行为实体而言，它的性质取决于形式与实质相统一，这是客观事物存在的普遍规律性。形式解释论，实质解释论，都具有片面性，都不能完美体现出刑法规范本身的属性。只有坚持形式与实质相统一的解释论立场，才能确保所适用的刑法规范的行为性质与生活行为的性质相同，也就是不枉不纵地适用法律。因此，所谓的形式解释论与实质解释论之争，都是以偏概全之争。形式的刑法观，或者实质的刑法观，亦是一样的。坚持罪刑法定原则，从根本上决定了必须坚持形式与实质相统一的刑法观，必须坚持形式与实质相统一的解释论立场。形式解释论的再宣示，实质解释论的再提倡，都具有片面性，都不能保证罪刑法定原则不枉不纵地贯彻执行。因此，形式解释论与实质解释论之争，纯粹是吹牛之争，就是盲人摸象故事在我国的现代版。
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