评陈兴良的《形式解释论与实质解释论的辩驳》/肖佑良(3)
“社会危害性本身是一种缺乏规范标准的价值判断，如果使社会危害性凌驾于法律规定之上，必然对法治造成极大的冲击。尤其是我国1997年刑法确认了罪刑法定原则，某一行为只有在刑法具有明文规定的情况下，才能依照法律规定定罪处罚，法律没有明文规定的，不得定罪处罚。在这种情况下，我国学者敏锐地发现了社会危害性理论与罪刑法定原则之间的矛盾和冲突。社会危害性理论提供的是一种实质标准，而罪刑法定原则倡导的是一种形式标准，两者的关系如何处理是一个值得研究的问题。”
述评：刑法意义上的刑事违法性，与刑法意义上的社会危害性，一个是形式，一个是实质，在罪刑法定原则下，两者是统一的，是一体两面，是同一事物。既可以说，正面是刑事违法性，背面就是社会危害性，也可以说，社会危害性就是刑事违法性，刑事违法性就是社会危害性。对此，世界的法学理论都没有认识到位，因而存在重大缺陷。陈兴良教授的两者之间存在矛盾与冲突，如何处理两者关系的上述论断，纯粹是个伪命题，原因就在于误解了社会危害性与刑事违法性的关系。在笔者眼里，这种伪命题是没有任何意义的，根本不值一驳。
“在遵守普遍规则会带来特殊情况下的坏的效果时，还要不要遵守规则？凡是对此问题作出肯定回答的，就是规则功利主义；凡是对此问题作出否定回答的，就是行为功利主义。到底是赞同规则功利主义还是行为功利主义，这里涉及一个如何对待规则的问题。在任何一个社会，规则都是十分重要的。没有规则也就没有法治，因为法治就是规则之治。任何规则都是存在例外的，在某些情况下，遵守规则也会产生恶的效果，在这种情况下，还要不要遵守规则？如果这只是一种例外之恶，那么就不应当通过破坏规则而避免这种恶，而应当将恶看作是遵守规则所带来的不得不承受的代价。如果一种规则通常会产生恶的结果，那么这种规则本身就是恶的，应该修改规则。无论如何，规则都必须得到遵守，这种规则意识，恰恰是法治所要求的。”
述评：在遵守普遍规则会带来特殊情况下的坏的效果时，还要不要遵守规则？这本身就是个伪命题。有规则，就是例外。世界上根本不存在放之四海而皆准的规则，当然不存在遵守普遍规则的问题。规则在例外情形下，就不再是规则了，自然不存在遵守规则的问题了。例如刑法第二百三十二条，在立法时就已经排除了正当防卫杀人被适用的可能性。因为正当防卫杀人，从形式到实质，都不符合“故意杀人的”规范标准。因此，上述论断中的规则功利主义与行为功利主义，都是没有任何价值的瞎扯淡。上述所谓“例外的恶，不应当通过破坏规则而避免这种恶，而应当将恶看作是遵守规则所带来的不得不承受的代价”的观点，充分说明陈兴良教授迷信规则过了头，没有全面准确把握好罪刑法定原则。有规则，就有例外。其中的例外，就是表示规则不能适用的情形，既不存在“例外的恶”，也不存在“破坏规则而避免这种恶”之类的伪命题。这是罪刑法定原则的应有之义。显然，陈兴良教授所谓的规则之治，没有考虑例外情形不适用规则的情形，是不折不扣的形式主义的刑法观。形式主义的刑法观与实质主义的刑法观，它们所对应的形式解释论与实质解释论，相对于罪刑法定原则而言，都是以偏概全的货色，都不能确保罪刑法定原则不枉不纵地贯彻执行。因此，我国德日派刑法学者发起的所谓的形式解释论与实质解释论之争，将其斥之为空谈误国，完全是恰如其分的。
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