评陈兴良的《犯罪论体系的去苏俄化》/肖佑良

评陈兴良的《犯罪论体系的去苏俄化》/肖佑良
评陈兴良的《犯罪论体系的去苏俄化》

“贝林强调法定的构成要件是刑法分则设定的犯罪类型的指导形象，它本身不是犯罪实体，而是犯罪的观念形态。正如日本学者小野清一郎指出：‘构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。如此一来，它就不是具体的事实。’”
述评：贝林眼中的构成要件，是一种纯客观的形式的东西，也就是所谓的指导形象，或者观念形态。贝林的这种构成要件观点，自提出之日起，就是脱离了客观事实的。因为这个指导形象是对社会生活中的事实加以类型化的结果，也就是对犯罪实体加以抽象概括而得出的。由于犯罪本身就是实体，对实体抽象概括得出来的指导形象，必定是形式与实质相统一的实体，而绝不可能如贝林所言的是仅具有形式特征的。贝林的构成要件论这一错误认知，后来被麦耶、麦兹格、威尔泽尔等学者不断地进行修正。由于受到两个世界观、事实与价值二元论的束缚，这些学者修正的努力，仅仅只是在贝林的所谓形式框架上扎上了几朵无关紧要的纸花，并没有动摇贝林构成要件论，最终贝林的形式的构成要件论，以讹传讹，延续至今。笔者百思不得其解的是，对一个实体进行抽象概括，怎么可能会得出一个仅有形式的指导形象呢？如此荒唐低级的错误，我国德日派刑法学者这么多人犯傻，跟着他人瞎起哄，简直就是耻辱，让人匪夷所思。

“特拉伊宁在犯罪构成论上的学术特色，毋宁说是主客观相统一的构成要件论，即把主观罪过纳入构成要件，由此与其主张的分则性的构成因素论之间存在着一定的矛盾。因为故意或者过失在一般情况下在刑法分则中是不作规定的。如果严格坚持罪状作为认定犯罪构成因素的立场，则故意或者过失在一般情况下就不能纳入犯罪构成因素的范畴。特拉伊宁却认为故意或者过失是每个犯罪构成的必要因素，这个原理是不会有什么怀疑的。”
述评：罪状的属性是什么？罪状具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范有机统一的属性。也就是五大统一。五大统一是罪刑法定原则的全部内涵。然而，无论是苏俄刑法理论，还是德日刑法理论，对于罪刑法定原则内涵的认知，都没有认识到位而存在明显缺陷。尤其是德日刑法理论，因研究对象虚拟化而迷失了方向，至今仍然在黑暗中苦苦摸索。例如，三阶层中的三个阶层，单独都不是实体事物，对应的构成要件理论，违法性理论，责任理论，都是虚拟理论。三个阶层有机统一，才能对应犯罪行为（实体）。
罪状之主客观相统一的属性，意味着罪状必须理解为不可拆分的行为整体。所有的罪状，有且只有唯一的立法原意，也就是法律禁止某种行为。这个行为本身具有动态性、过程性、不可拆分性。

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