评陈兴良的《犯罪论体系的去苏俄化》/肖佑良(3)
“我认为，分则性的具体构成要件概念具有人权保障的特殊机能，而总则性的一般构成要件概念则使这种人权保障机能丧失。因此，在我国刑法确认了罪刑法定原则的背景下，我们应当选择更有利于罪刑法定原则司法化的三阶层的犯罪论体系而去除苏俄四要件的犯罪论体系。”
述评：看了陈兴良教授上述论断，笔者不禁哑然失笑。如果陈兴良还是一名大学法律本科在读的学生，那么上述观点尚且可以理解。可是，陈兴良教授早就是博士生导师了，还是我国刑法理论的大师，对刑法的理解还停留在这种粗浅境界，让笔者怀疑眼睛是不是看错了。
犯罪成立条件，不是由刑法总则与刑法分则共同规定的，而是由刑法分则规定的。只是刑法分则并没有把所有条件都明列出来，通过刑法总则列出来的犯罪成立条件，是昭示天下，该犯罪成立条件必然是暗含在分则法条之中的。所以，根本不存在定罪时，到底是从分则开始，还是从总则开始这种伪命题。
陈兴良教授指责四要件定罪的出发点，是行为的社会危害性的一般性判断。因为刑法总则中才有社会危害性概念。所以四要件遵循了从总则到分则的判断思路。这种论断充分证明了陈兴良教授并不了解刑法分则（罪状）属性之一，即形式与实质相统一，也就是罪状正面是刑事违法性，背面就是社会危害性。显然，陈兴良教授对四要件判断思路的所谓批判，露出了马脚。他对刑法的理解，仍然停留在很肤浅的阶段，研究了一辈子刑法，也悟不出刑法的真谛来。事实上，犯罪客体（社会危害性）的判断，在很大程度上就是刑事违法性的判断，根本不存在陈兴良教授所谓的从总则开始的问题。
在文章中，陈兴良教授引用了2002年高法公报案例，朱明勇故意毁坏财物案，来论证自己的上述观点。其实，朱明勇案故意毁坏财物案，本来就是一个错案。该案案件事实尚未完全查清，所谓的朱明勇为泄私愤而采取高进低出进行股票交易，造成资金损失近20万元。实际情况应该是，朱明勇操纵被害人的股票账户高进低出，同时逆向操作（高出低进）自己的股票账户，企图通过自家股票账户低价买进被害人的股票或者高价卖出自家股票，也就是想把被害人的股票低价卖给自己，或者把自己股票高低卖给被害人，为了自己获利的企图而这么干的，是一种损人利己的行为。这种行为相当于行为人走到被害人店里，把被害人店里的东西低价卖给自己及其他人，把行为人自己的东西高价卖给店家及其他人，无论是买进还是卖出，低价卖出货物的钱归被害人所有，高价买进货物的钱归被害人出。由于股票交易有一整套交易规则，所以朱明勇的企图并不一定能够如愿以偿，只是具有实现的可能性而己。所以，弄明白了朱明勇案的实质，显而易见，朱明勇的行为只是一个无权代理行为，不符合任何犯罪构成要件，只需承担民事责任即可。陈兴良教授认为，此案采用三阶层，高进低出不属于故意毁坏财物行为，不具有故意毁坏财物罪的该当性，该案无罪。此案采用四要件，从总则到分则，而社会危害性是一种外在于并且先在于构成要件的实质判断，容易形成先入之见，从而将刑罚没有规定的行为予以入罪，违反了罪刑法定原则。这里，陈兴良教授从论述到结论，既不客观，也不厚道。原因就在于，四要件中即便犯罪客体作出了误判，还有犯罪客观方面及犯罪主观方面的判断，其中犯罪客观方面是对应罪状的，也就是对应三阶层中的该当性判断的。朱明勇案定性错误，问题不是出在四要件身上，而是出在刑法学者身上。朱明勇故意毁坏财物的定性，应该是高法请教了刑法学者后作出的，出这个馊主意的人，连案件事实都没有搞清楚，就定性为故意毁坏财物，毫无疑问是个蠢货。同一案件，使用不同的犯罪认定方法，定性结论不同的，必定是产生了误判。这是不容庸置疑的。因此，陈兴良教授所谓的三阶层比四要件有利于罪刑法定原则司法化，当然是无稽之谈。
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