论“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响及立法构想/叶利华(3)
“诱惑侦查”的类型
对于“诱惑侦查”的类型，理论界和司法实务存在不同的观点。笔者赞同以侦查机关实施“诱惑侦查”时有无明确、具体的被诱惑对象和被诱惑人的犯罪主观心理态度为标准，将“诱惑侦查”分为诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”两种类型[4]。
（一）、诱发犯意型“诱惑侦查”及其性质
诱发犯意型“诱惑侦查”是指被诱惑对象实际上并无犯罪意图或者尚未形成犯意，而是在侦查机关或者其辅助人员主动、积极地实施的诱惑侦查行为的强烈刺激下，为了达到一定的犯罪或者非犯罪目的而产生犯意，并进而实施了犯罪行为。
通常来说，侦查行为是针对犯罪行为而言的，只有发生犯罪行为后，才能产生侦查行为，即犯罪行为在先，刑事侦查行为在后，而对于诱发犯意型“诱惑侦查”来说，恰巧倒置了犯罪行为与侦查行为的时间顺序，如果侦查机关的“诱惑侦查”行为具有社会危害性和刑事违法性并符合犯罪构成要件的情况下，诱发犯意型的“诱惑侦查”行为本身就已经是犯罪行为了。从诱发犯意型“诱惑侦查”的行为性质来看，第一，诱发犯意型“诱惑侦查”行为侵犯了公民不受公共权力干涉的人格自律及人身自由权。首先，从公民权利角度来说，公民作为理性的人，其对自己行为的后果有着明确、清晰的认识，只要不触犯法律，可以在法律及道德容许的范围内决定自己的行为，并排斥公共权力的任意干涉，代表国家权力的侦查机关不能毫无根据地对尚无违法或者犯罪的公民采取侦查手段。其次，从人性的弱点来说，不能否认人有七情六欲，有贪心、易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要不明确地表现为特定的犯罪意图、只要其行为对社会秩序尚未造成任何危害，就应允许任何人通过自律改正，况且，法律及公共权力也不应对其进行干预，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的行为，则无异于引诱清白的人实施犯罪；第二，诱发犯意型“诱惑侦查”突破了打击犯罪的底线，有陷人于罪的嫌疑。诱惑侦查手段的直接用意是为了侦破难以获取犯罪证据的案件，实现打击犯罪、惩罚犯罪的目的，但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面甚至是极端。在诱发犯意型的“诱惑侦查”中，如果犯嫌疑人在此之前没有犯罪行为，而是受诱发犯意型“诱惑侦查”的影响，一时出于贪利等动机，进而实施了犯罪行为被抓获的，不论是从行为的主观方面还是从行为的社会危害性来说，均是受到诱发犯意型“诱惑侦查”的引诱而进行的，如果仍对其行为进行惩罚，无异于设置圈套，陷人于罪，显然背离了打击犯罪、抑制犯罪的本意，违背了诱惑侦查的初衷，这种情形无疑就是《水浒传》第六回中“林冲误入白虎堂”的翻版；第三，诱发犯意型“诱惑侦查”所针对的被诱惑对象具有不特定性，极容易被侦查机关滥用，特别是受部门利益的驱动，而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动，并不一定是经济利益，更多的往往是社会治安的压力和上级部门领导意图的影响，为了“迅速”破案或者某种利益的需要，这有可能导致侦查机关及其辅助人员不择手段，为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性，甚至误导了侦查活动的基本方向，比如在“赌博”案件、“扫黄打非”案件中就比较突出。
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