论“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响及立法构想/叶利华(8)
界定“诱惑侦查”的合法性与非法性
“诱惑侦查”是侦查机关在在刑事诉讼中采用的策略和措施，如果设计合理，运用得当，这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查行为是一种成功的侦查谋略；但如果被诱惑对象仅仅是在侦查机关的“诱惑侦查”行为的诱导下实施犯罪行为，那么，这是对意志薄弱者的致命“陷阱”，其微妙之处在于它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能是诱人犯罪的阴谋陷阱。在社会治安形势及刑事犯罪活动的日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化的社会环境下，“诱惑侦查”也正在逐步应用于我国刑事诉讼中的一些特定案件。但是在司法实践中，仍然存在着对“诱惑侦查”的法律属性的不同认识和争论。笔者认为，不论是直接故意犯罪中诱发犯意型的“诱惑侦查”和提供机会型的“诱惑侦查”，还是在间接故意犯罪中提供机会型的“诱惑侦查”，都应在具体案件中具体分析“诱惑侦查”的行为性质，才能既保证刑法的正确实施，又能顺利实现刑事诉讼的任务。
第一、确定“诱惑侦查”是否是侦查机关实施的侦查行为。侦查机关实施的行为包括侦查人员实施的行为及其辅助人员实施的行为，根据我国《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，享有刑事侦查权的机关仅只是公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门。非侦查机关实施的行为“诱惑”如果违反法律的强制性规定，并符合犯罪构成要件的，应当追究其刑事责任。
第二，确定犯罪嫌疑人在侦查机关实施“诱惑侦查”之前是否存在犯意和犯罪的主观倾向。如果犯罪嫌疑人的犯意和犯罪的主观倾向是由于侦查机关的“诱惑侦查”行为引起并产生的，则实体上对犯罪嫌疑人定罪的主观要件就存在重大瑕疵，并具有“客观归罪”之嫌。因而，应当认定侦查机关实施的“诱惑侦查”行为是“陷阱”，是非法的。同时，也是区分诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”的关键所在。
第三，确定犯罪嫌疑人的犯罪行为与侦查机关“诱惑侦查”行为之间是否存在必然的因果关系[5]。一方面，如果犯罪嫌疑人是由于侦查机关的“诱惑侦查”行为而产生犯意和犯罪的主观倾向并实施犯罪，侦查机关的“诱惑侦查”客观上就是引诱、促使犯罪行为的发生，其后果与前述的情况是相同的。另一方面，如果犯罪嫌疑人在被侦查机关的“诱惑侦查”之前就存在犯意和犯罪的主观倾向，并且已经具有了具体、明确的犯罪意图，或者正在进行犯罪准备活动或正准备继续实施连续性的犯罪行为时，二者之间因果关系又要区分不同的情况进行具体的分析。首先，假设没有侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”，犯罪嫌疑人也不会或不可能实施犯罪的前提下，即侦查机关的“诱惑侦查”行为与犯罪嫌疑人的犯罪行为之间因果关系就会存在重大瑕疵，而此时的“诱惑侦查”行为也应当认定为“侦查陷阱”而确定为是非法的。其次，在侦查机关实施“诱惑侦查”之前，犯罪嫌疑人已经具有了明确、具体的犯意时，即犯罪嫌疑人不被侦查机关的“诱惑侦查”的引诱，其犯罪行为的发生也是必然的情况下，侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”行为就应当认定是正当、合法的。
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