论“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响及立法构想/叶利华(9)
第四，确定侦查机关的“诱惑侦查”行为是否遵循了正当程序的基本要求。而目前的“诱惑侦查” 仍是一种处于任意性的侦查手段或者措施。由于诱发犯意型“诱惑侦查”极易侵犯公民的人格自律和人身自由权，又容易导致无辜和并无犯罪倾向的公民实施犯罪。在确定“诱惑侦查”的设置是否合法时还必须考虑侦查机关的侦查行为是否符合刑事诉讼正当程度的基本要求及程序正义的最终目的。如果侦查机关“诱惑侦查”行为在程序上存在重大违法行为，即使被告人在被引诱之前已存在犯意，或者使没有侦查机关的“诱惑侦查”行为，犯罪行为也必然会发生，也应当充分注意到“诱惑侦查”行为的程序正义性及社会公众的容忍程度。
“诱惑侦查”制度在我国刑事诉讼中的立法构想
诱惑侦查是一柄双刃剑，既有其实施的合理性、必要性，同时也存在一些弊端，如何使诱惑侦查在一定限度内依法进行，关键在于对这种手段进行必要的限制，以阻却其实施中的违法性，消除其弊端。然而，法律对此尚没有明确、具体的规定，迫切需要在立法上进一步健全和完善。司法实践中，“诱惑侦查”制度主要是针对走私、贩毒、假币等刑事案件的一种特殊侦查制度，它在打击刑事犯罪，维护社会秩序中颇具效果，随着社会治安形势的严峻和刑事犯罪活动的日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化，诱惑侦查制度正在成为一项特殊的侦查制度或者措施逐渐成为侦查机关办理行贿、组织卖淫、生产销售伪劣商品等案件的又一侦查利器。我国刑事诉讼法虽对诱惑侦查尚无具体的规定，但从《刑事诉讼法》第108条对“侦查实验”的限制性的规定而言需“经公安局长批准”和《人民警察法》第16条规定要“经过严格的批准手续”来看，其立法的意图是严格限制“侦查实验”和“技术侦察措施”的适用。与此相比，诱惑侦查的负面作用和危险程度远比“侦查实验”和“技术侦察措施”更大，所以对于“诱惑侦查”的适用程序也应当采取严格控制和限制的立场。但是，在现实的具体案件中，有的侦查人员仅只是将“诱惑侦查”作为侦查过程中的一种侦查策略，而不认为是一项法律制度，通常不履行必要的呈请审批的工作程序，一方面，检察机关对侦查机关（含公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门）在侦查过程中适用“诱惑侦查”的监督也没有具体的法律依据，特别是在这一制度应用于打击刑事犯罪的同时，又与我国《刑事诉讼法》第43条“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”的规定产生冲突与差异；另一方面，侦查机关、公诉机关与审判机关在同一案件中或者不同案件中对于“诱惑侦查”与“引诱取证”等方面也存在法律适用上、证据认定上的差异。“诱惑侦查”与“引诱取证”都有相同之处，在某种程度上都是为了获取刑事犯罪证据，但二者在性质和适用上仍有较大的差别。诱惑侦查是针对刑事诉讼中的一个范围或者阶段而言的；引诱取证只是针对获取证据而言的。诱惑侦查是在犯罪嫌疑人对侦查机关的错误认识前提下进行的犯罪行为；而引诱取证是侦查机关的行为违反证据规则，采取引诱的方式，在犯罪嫌疑人、证人或者被害人相对明知的情况下进行的。另外，二者，针对的对象也不尽相同，诱惑侦查的对象主要是针对犯罪嫌疑人；而引诱取证主要是针对犯罪嫌疑人、证人或者被害人的。
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