非法证据排除规则的中国范式：困境与出路/刘 磊
Vol.71 No.6 Nov. 2018 152~159
DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2018.06.014
非法证据排除规则的中国范式：困境与出路
刘 磊
摘 要 中国非法证据排除规则的运行实效与立法目标之间有着较大的差距，实践中表现为中国法院的弱排除模式与消极排除状态。中国非法证据排除规则的现行立法条文仍然存在着一些缺陷，中国的司法背景对非法证据排除规则的运行会产生磁滞效应，而且中国与美国的法院系统在司法功能定位上有所不同，所以中国法院不能像美国最高法院那样通过个案裁判方式来积极地排除违法证据。美国的非法证据排除规则有其历史经验，但也有很多教训。如果中国想要解决非法证据排除规则所面临的困境，首先有必要引入美国的预防性制裁理念与“毒树果实”规则，其次，中国法官应当综合运用强制排除模式与裁量排除模式来排除违法证据，最后，立法机关才是制定“排非”标准细则及吓阻警察违法取证的最佳机关。只有综合运用这些措施，才能建立适合中国国情的“排非”模式。
关键词 非法证据排除规则；司法磁滞效应；预防性制裁；毒树果实规则；刑事诉讼
中图分类号 D925.2 文献标识码 A 文章编号1672-7320(2018)06-0152-08
基金项目 教育部人文社会科学研究青年基金项目（17YJC820002）
中国刑事诉讼法典在1996年和2013年的两次大修中，受到过美国刑事诉讼法的一定影响。但法律移植的过程，也往往是中国固有法律体系与欧美法之间产生冲突的过程。从中国的非法证据排除（下文简称“排非”）规则的实际运行效果而言，中国法院排除违法证据的标准与范围存在较多问题。美国非法证据排除规则有很多弱点，中国的非法证据排除规则模式不应模仿美国，而应结合中国自身的司法背景探索适合中国国情的“排非”规则。
一、中国非法证据排除规则的运行困境与成因
中国的“排非”规则的现实与立法目标之间出现明显的反差，远未达到立法者与学术界的心理预期。总体而言，立法自身的疏漏与中国特殊的司法背景才是导致该规则在司法实践中受挫的主要原因。
（一）“排非”的实证研究结果与学界预期之间的反差
“两股道上跑的车，走的不是一条路。中国法学人与法官，各行其是，也是当下的现实。”[1]（P2）对于违法侦查的制约问题，中国刑事诉讼法学界主张通过排除违法证据制约侦查机关，然而实践效果与学术理论之间仍有相当大的反差。当前，我国非法证据排除规则的实际运行模式为：一是被告人申请率、法院启动审查程序的概率、对实体判决结果的影响率非常低。中国法院每年审结100万件以上刑事案件，每年“排非”的判决平均不足150件，每万份刑事判决书才可能出现一例“排非”判决。根据学者对2005-2015年全国1459件“排非”案件的分析统计结果，当事人申请“排非”后，法院不受理与受理后不排除两种情形占90%以上，法院只排除了136起违法证据，“排非”率只有9%左右[2]（P143）。而从美国非法证据的排除率来看，因“排非”而被撤销公诉的案件占全部案件总数的5%左右，在被问卷调查的法官和律师之中，大约有3/4认为“排非”申请的成功率低于10%[3]（P1064）。从美国每年近300万件刑事案件总量来对比，美国全年“排非”案例总量是中国的2-3倍。美国每年有近百万起毒品犯罪案件，其中5%的案件因违法证据问题而被撤销，这意味着美国每年有3万起毒品犯罪被告人因“排非”而导致定罪证据不足被撤销指控[4]（P45）。再加上，美国规定所有可能判处六个月以上监禁刑的被告人必须强制为其指定律师，由于无律师辩护的当事人“排非”的概率远低于有律师进行法律援助的情形，所以美国的“排非”申请率高于我国并不奇怪。
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