非法证据排除规则的中国范式：困境与出路/刘 磊(2)
从排除的范围来看，中国目前的强制排除仅针对刑讯逼供、冻饿晒烤、精神虐待等严重的违法取证行为，对于侦查机关以威胁、引诱、欺骗方法所获取的证据以及违反法定程序获得的证据，中国法院对之很少予以排除。对于言词证据以外的物证、书证等实物证据，中国法院也倾向于不予排除。中国法院目前采用个案裁量排除，自由裁量的结果往往是不予排除。所以，申请率低、排除率低、影响实体判决率低的状况似乎并不令人意外，这亦反映了中国法院对违法证据持消极排除态度。
（二）中国法院“排非”率低的主要原因分析
中国法院的司法权威不足，再加上立法条文的密度不足以及司法外因素的负面影响，这些原因造成了中国非法证据排除规则在实践中受挫。
第一，中美两国的法院系统在司法功能定位上存在差异。美国非法证据排除规则之所以能够成功推广到全国，与美国最高法院特殊的司法权威与司法审查传统密切相关。在1804年马伯里诉麦迪逊一案之后，美国联邦最高法院逐渐确立了其司法审查功能与权威。20世纪60年代前后，美国法院开始承担为警方执法制定侦查执法规范的角色，通过诸多宪法判例来规范侦查取证行为。
中国法院的权威与欧美法院有实质化差别，中国法院并不承担为侦查机关制定系统执法规范的任务，侦查行为合法与否的标准主要由立法机关来制定。对于中国法院而言，刑讯逼供等严重侵犯人身权利的侦查取证触及司法正义的底线，法院在立法机关的授权下能够进行排除。但是，对于轻度的违法侦查取证以及违反法定程序而获取的证据，中国法院因司法权威上的不足而选择个案自由裁量，当受到司法内外各种因素制约时，中国法院最终权衡各种因素而选择了弱排除模式。此外，中国法院也不担当为侦查机关制定执法规范的角色与功能，侦查取证行为的合法与非法判断，主要由中国立法机关制定细则，这与美国最高法院通过判例约束警察执法的功能定位有所不同。当司法权威不足时，法院“排非”的主要根据是立法条文中明确的规定，并要求申请人举证证明刑讯逼供等严重违法取证行为的存在，否则法院会相较谨慎地决定是否“排非”。法院的权威主要来源于公众与社会的支持，在社会条件不成熟的背景下，法院往往只能根据立法条文谨慎地实现个案正义。
第二，排除标准上存在着立法漏洞。中国目前“排非”规则的立法漏洞主要有：（1）排除违法证据的法定标准过于宽松，强制排除的范围过于狭窄。我国目前的“排非”标准只对严重的刑讯逼供、殴打、违法使用戒具、非法拘禁等暴力方法或变相肉刑的恶劣手段所取得的证据才强制排除。根据2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的相关内容，只有刑讯逼供、非法剥夺人身自由、殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，法院才必须排除违法证据。（2）重复自白的“毒树果实”规则问题。如果侦查机关先以变相肉刑等侵犯人身权利的方式逼取有罪供述，后又重新审讯，依照严格的程序合法重新获取与之前有罪供述基本相同的言词供述，只要符合一定的情形，法院就不予排除。（3）对于物证、书证等实物证据，只要公诉机关能够作出合理解释或补正，法院原则上不予排除。（4）对于违反法定程序而取得的证据，除非立法条文明确规定予以排除，否则只要公诉机关能够进行说明或补正，法院则不排除相关的违法证据。例如，扣押物品需要现场有见证人，如果侦查机关违反规定未指定见证人，法院认为违反程序的取证不直接影响该物证的真实性，通常也不予排除。（5）被告人要承担相应的证明责任，通过体检记录证明刑讯逼供等严重的暴力取证相较容易，但证明轻度的违法取证行为非常困难（主要是很难找到证人），尤其是在未聘请辩护律师的情形下更难以举证证明。
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