非法证据排除规则的中国范式：困境与出路/刘 磊(3)
第三，司法磁滞效应与“排非”规则的关系。司法磁滞效应，是指司法外的政治、社会、法律文化等因素对司法改革所形成的磁场效应。磁滞效应有时会减缓改革措施推行的速度，有时会造成司法改革的停滞不前。由于既有的本土法律文化、刑事政策、法院的功能定位等诸多因素综合形成司法磁场，中国引入非法证据排除规则之后，司法实践中产生了排斥反应[5]（P129）。法外因素的存在，会形成一个强大的司法磁场，中国法院受到司法磁场的影响后，在个案中对于“排非”问题表现出迟疑不决。
笔者认为中国法院采用“弱排除模式”的深层原因是：（1）美国是将“排非”范围与具体标准的制定交由法官以个案释法的方式来完成。在法官释法模式下，美国最高法院能够通过判例为警察制定一定的执法规范。然而，中国法院的定位与功能和欧美国家截然不同，中国法院主要是依据立法条文进行个案裁判，不承担通过案例为侦查机关提供执法规范的任务。（2）公共安全优先于正当程序的刑事政策因素。在未来相当长的时间内，犯罪控制模式优先仍然是我国的现实选择。公共安全优先、兼顾人权保护是我国刑事诉讼立法的主要目标，中国法院如果运用强制排除标准而大量地排除违法证据，即使不影响有罪判决率，仍然可能造成法院与侦查、公诉机关之间的冲突。（3）中国法院对实体真实与程序正义的权衡取舍。我国法院更倾向于真实性检验标准，只有当违法行为影响到该证据的真实性时，法院才有可能予以排除。侦查机关经由轻度违反法定程序而取得的证据，往往是客观真实的，如果法院排除违法证据而判决无罪，将会引发社会的强烈反应与民意反弹。中国法院在决定是否排除违法证据之前，一定程度上受到司法外因素的影响，对轻度违法的侦查取证行为采取了相对宽容甚至纵容的立场。
二、美国非法证据排除规则的经验与教训
美国是非法证据排除规则的原创国，美国的“排非”规则目前仍是世界其他国家的模仿范本。但是，美国的“排非”规则，既有其成功之处，亦有其失败之处，中国不可盲目效仿。
（一）1961年马普案之前的排除标准与判例演变
1791年美国国会通过《权利法案》第四修正案明确规定：“公民的人身、住宅、文件和财产不受不合理的搜查和扣押的权利，不得侵犯。除非依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押令状。”从字面文义分析，证据排除规则并不在宪法条款文义的射程范围内，即使警方违法取证，其证据通常并不排除，除非警方对当事人的人身、住宅、财产的侵权程度震撼良知[6]（P379-411）。
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