非法证据排除规则的中国范式：困境与出路/刘 磊(6)
如果仍然采用传统的供述自愿性标准，由法官逐案审查判断嫌疑人所作的供述是否自愿，不同法官主观性与个案结果上的差异性非常大，法官难以判断嫌疑人在警局内陈述究竟是否出于自由意志。更何况，即使没有律师在场，也不必然能推论出：警方的审讯即必定构成强制讯问。所以，米兰达判例所确立的排除标准具有里程碑意义，因为法院审查判断违法性的标准不再局限于嫌疑人认罪供述是否自愿、真实，而是直接设定了一个非常清晰、明确的判断标准：只要警方讯问前不告知沉默权、律师权等诉讼权利，随后的认罪供述证据将被法院排除，即使犯罪嫌疑人的认罪供述可能是真实、自愿的。为了保护犯罪嫌疑人的权利，美国最高法院要求警方讯问之前必须事先告知犯罪嫌疑人相关的诉讼权利，否则强制推定警方的讯问违反宪法第五修正案[25]。
对于嫌疑人警局内陈述的合法性审查标准问题，美国最高法院没有受制于自愿性标准，而是对侦讯供述设定了一项预防性规则，即为了促使警方合法侦讯，防患于未然，除非警方讯问前告知犯罪嫌疑人基本权利，否则法院制定刚性规则强制排除警方所有的讯问证据，不论其陈述是否自愿、是否真实。法院根据警方讯问前是否履行告知义务来审查侦讯合法性，不仅标准清晰、明确而且能够直接刚性排除，在客观上亦能减少审查成本。1966年之前过于弹性的“总体情势”标准[26]（P255），反而会增加审查标准的不确定性，有时会造成美国法院无所适从。为了制衡警方侦查讯问中的违法行为，美国最高法院赋予了宪法修正案新的内涵，依据正当程序条款对特定的违法证据进行预防性排除。
（三）美国“排非”规则所面临的实践困境与反思
美国法院面临两种困境：一是法官并非一线执法警员，而侦查取证行为的类型复杂，法官往往不具备侦查专业经验，难以为侦查机关制定详尽的执法规范；二是美国法院对“排非”具体标准与排除范围问题，在不同的时期立场不定，前后判决互相冲突，导致排除标准混乱；三是原本应由立法机关完成的功能交由法院完成后，也导致美国社会对最高法院的依赖性，反而造成立法机关的立法懈怠。
1．法院通过“排非”判例制约违法侦查所面临的困境。对于非典型的轻度违法正当程序的取证行为，法院试图通过非法证据排除判决来减少违法侦查，但是实际效果却非常有限，具体表现为三个方面：（1）现代侦查行为涉及拦停、拍身、搜查、扣押、讯问、技术监听、特情侦查、高科技定位追踪、使用线民、网址追踪等诸多方法，法官并非一线执法办案警员，对侦查人员实际取证时所面临的证据判断与特定情势，有时难以综合判断。例如搜查的“相当理由”（probable cause）的具体判断，由于警方搜查涉及汽车、行李、住宅、手机信息等诸多客体，搜查前侦查人员对证人可信度、嫌疑人特征、证物等证据的综合判断，可谓是因案而异，法官是否比侦查人员拥有更强的个案判断能力，非常值得推敲。（2）依照现代权力分立原理，法官并非立法者，美国最高法院固然有扩张性解释宪法条文的权力，但造法性解释需要面临历史的检验与长期民意的考验，法官扩张解释有时正确有时亦会失当，只有法院权威为主流民意广为接受时，扩张性解释结果才不会因反对声浪而中途夭折。1969年之后，美国总统开始提名保守立场的法官，保守派法官上任后很快对米兰达规则设定了若干例外，造成米兰达规则适用的严重限缩[27]（P185-198）。（3）相比法院通过判例所制定的排除标准，立法机关与执法机关在制定完整的、体系化的侦查取证规范方面具有一定的优势。
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