非法证据排除规则的中国范式：困境与出路/刘 磊(8)
（二）强制排除与裁量排除的综合运用
对于侦查机关以侵犯公民宪法上的基本权利而获取的证据，中国法院应当进行强制排除，立法机关亦应当增订更严格的“排非”规定。对于暴力刑讯、严重的变相体罚、超长时间的疲劳审讯、严重的精神虐待、无合法搜查证强闯公民私人住宅等违法取证行为，如果法院仍然自由裁量任意排除，无疑会出现排除率极低的现实情况，也会使非法证据排除规则的立法价值折损，法院的司法权威也会因此受影响。所以，对特定的严重侵犯公民宪法基本权利与正当程序的违法侦查证据，必须进行强制排除。
对于侵犯宪法基本权利之外的其他的轻度违法侦查，可以设定相对弹性化的“排非”规则，即由法院“一次一案”地通过个案裁判建立排除标准，通过最高人民法院发布指导案例来逐步形成全国统一的指导性规则，这或许更适合中国的现实国情。同时，对于专业性较强的侦查执法行为，先由立法机关与执法机关制定更详尽、细密化的侦查执法规范，法院再参考侦查执法规范进行个案裁判，法院通过案例的累积来引导侦查机关以遵守法定程序的方式进行取证。个案裁量排除模式的优点是让法院拥有更多的弹性空间，对于卧底线民、监听、诱捕侦查等诸多获取嫌疑人言词证据的侦查方式，由法院结合具体案情，逐案审查侦查讯问的合法性。
（三）违法言词证据引入“毒树果实”规则的必要性
根据美国宪法判例，只要警方以严重违反宪法第四、第五修正案的方式侦查取证，美国法院不仅强制排除违法侦查获取的直接证据，也排除随后的衍生证据，即使衍生证据是以合法方式取得的。在美国刑事诉讼程序中，警方的违法侦查行为被视为“毒树”，违法侦查所取得的证据被法院视为第一代果实，显然要予以排除。警方违反宪法第四、第五修正案所获得的第二代果实，即衍生证据，通常也要予以排除。虽然我国目前尚难以对所有的违法侦查均确立“毒树果实”排除规则，但是对于严重的违法侦查行为，尤其是刑讯逼供、变相肉刑等极其严重的违法取证行为，则有必要确立“毒树果实”规则来排除相关的衍生证据，否则非法证据排除规则将会被侦查机关所规避适用。审讯过程是犯罪嫌疑人与侦查机关最初直接接触的阶段，我国审讯过程通常是在无律师在场情况下的秘密场合中所完成。如果仅仅排除刑讯逼供直接产生的证据，不排除随后的衍生言词证据，非法证据排除规则的权威则会因此受损，也难以真正对侦查机关产生威吓力。
（四）立法机关才是制定细密化“排非”标准的最佳机关
法院审查、排除某些违法证据，至多只能为警方执法提供少量的执法规范。系统、完整的执法规范由立法机关与执法机关制定详尽的细则，更符合中国的现实。美国学者曾建议制定全美国统一的侦查执法规范，但由于美国联邦制传统下各州与联邦法律之间往往难以统一，在制定细密化、统一化的侦查执法规范问题上，美国一直难有大的作为[4]（P63-84）。中国的情况则相反，由立法机关与执法机关制定细密化的执法规范，立法成本与推行难度远远小于美国，这也是中国刑事司法改革的后发优势之一。
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