国家监察法实施中的一个重大难点：人大代表能否成为监察对象/秦前红(10)
因代表法、组织法、监察法均为全国人民代表大会通过的宪法性法律，同一法律位阶的法律若对相同事项规定不一致的，通常适用新法优于旧法的原则。代表法、组织法的最新修订时间为2015年，而监察法制定的时间为2018年，这便在逻辑上必须阐明宪法第74条的立宪意愿，然后再审视监察法的留置措施到底应该如何遵循该条的原意。阐明宪法规定原意的有形途径在我国主要有二条，一是依照宪法第67条的规定，由全国人大常委会直接做出宪法解释，一是普通法律对宪法规定的具体化。五四宪法、八二宪法规定了人大代表人身自由特别保障条款后，全国人大常委会从来没有直接对宪法第74条作出解释。按照通常的法教义学的解释原则，来推断宪法第74条“逮捕”一词的意涵，应该泛指一切对人大代表的人身自由限制的强制性措施。很难设想，宪法一方面限制其他机关对人大代表采取狭义的逮捕措施，一方面却允许其他国家机关对人大代表采取其他或者变相采取其他限制人大代表人身自由的强制性措施。若果如此，则对人大代表设置的人身自由特殊保护将荡然无存。可以支撑上述结论的证据在于，按照法治统一的原则，全国人大及其常委会虽然可以通过制定法律将宪法的规定具体化，但不得违反宪法的原则和具体规定。全国人大制定的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第32条规定：县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。该条第2 款的规定，实质上突破了宪法第74条所指“逮捕”一词的字面含义，但却恰恰符合宪法第74条的立宪原意。可以进一步证成的理由在于，监察法并没有赋权监察机关可在未经人大及其常委会许可下对人大代表采取限制人身自由的强制措施。国家机关法无授权不可为，是实行法治国家公认的宪法原则，也是中国权威性社科辞书记载的法学常识。正如《中国大百科全书》法学卷写道：中国宪法第2条以自己特色的方式确认了人民主权的原则；在实行人民代表大会制度的中国，国家的一切权力都是属于人民的，国家机关的权力来自人民的委托，并且只限于人民委托的范围，不享有任何不是来自人民委托的权力[15]（P422）。所以，宪法不仅是人民权利的保障书，也是人民向国家机关委托权力的委托书，超越宪法和法律规定的范围行使权力的任何行为都构成对人民权利的侵害，都是非法和无效的[16]（P570-587）。
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