评陈兴良的《形式与实质关系的检视》/肖佑良

评陈兴良的《形式与实质关系的检视》/肖佑良
评陈兴良的《形式与实质关系的检视》

“在犯罪的概念中恢复形式特征，这本来是对犯罪的实质概念的某种否定，也是犯罪的实质概念是社会主义刑法区别于资产阶级刑法的根本特征之类的政治命题破产的标志，正确的做法应当是彻底回归犯罪的形式概念。但由于所谓犯罪的混合概念在表面上具有超越犯罪的形式概念与犯罪的实质概念的全面性，反而具有讽刺意味地再次获得了政治正确性。”
述评：犯罪是客观存在的事物。客观事物的性质，取决于形式与实质的统一。这就是客观事物普遍存在的规律性。因此，犯罪必然是形式特征与实质特征的统一。犯罪的形式特征，就是刑事违法性，犯罪的实质特征就是社会危害性。刑事违法性是社会危害性的法律表现，社会危害性是刑法违法性的内在实质。两者之间的关系是一体两面，同时共存的关系。这种同时共存的关系，是指两者要么同时存在，要么同时不存在。所谓的形式符合，实质不符合，或者实质符合，形式不符合，都是伪命题。所以，犯罪形式概念，或者实质概念，自提出之日起，就是虚拟的，都不能与客观存在的事物（犯罪实体）相对应，偏离了实际。陈兴良教授所谓彻底回归犯罪的形式概念的主张，是被德日虚拟理论灌了迷魂汤，从犯罪概念这个理论基石开始，就已经偏离了实际。

“在犯罪的混合概念中，虽然强调犯罪的形式特征与实质特征相统一，但仍然坚持犯罪实质内容对于形式特征的优越性，因此仍然无法满足法治的形式要求。”
述评：在允许类推的情形下，才会坚持犯罪实质内容对于形式特征的优越性，出现贬低形式的倾向。然而，确立了罪刑法定原则，废除了类推之后，这个实质贬低形式的问题就不复存在了。混合概念不仅要求符合形式特征，同时要求符合实质特征，缺一不可。因此，陈兴良教授所谓的‘犯罪混合概念为认定犯罪提供的标准是模糊的，因而会混淆罪与非罪的界限’的观点，纯粹是无稽之谈。而这种观点所谓的‘犯罪的形式特征与实质内容并不总是能够统一的，在两者存在矛盾与冲突的情况下，到底是按照形式特征认定犯罪还是按照实质特征认定犯罪，法官会面临两难选择’的理由，不过是陈兴良教授对罪刑法定原则作片面理解所引发出来的伪命题。事实上，形式与实质相统一，根本就不存在谁服从谁的问题。

“在只有一个犯罪概念的前提下，犯罪的混合概念当然是最为可取的，因为它吸收了犯罪的形式特征与实质内容，超越了犯罪的形式概念与犯罪的实质概念。但恰恰是只有一个犯罪概念这个逻辑前提本身是不能成立的。实际上，犯罪是一种复杂的社会现象和法律现象，可以从不同角度加以定义，因此存在各种不同的犯罪概念。”

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