评陈兴良的《形式与实质关系的检视》/肖佑良(2)
“我主张在刑法中应当规定犯罪的形式概念并不是对犯罪的实质概念的否认，而是基于犯罪的法定概念的功能而得出的结论。在刑法中应当规定犯罪的实质概念的主张，恰恰是混淆了犯罪的法定概念的功能。”
“刑法的法定概念采用犯罪的实质概念，实际上是使司法者充当立法者，使刑法限制司法权的规制机能荡然无存。而刑法的法定概念采用犯罪的混合概念，则使立法者与司法者的角色错乱，也同样损害刑法规制机能的正常发挥。”
述评：在刑法领域中，犯罪的混合概念，包含了犯罪的形式特征与实质内容，符合客观事物存在的普遍规律性。因此，犯罪的混合概念成为法定概念，此乃刑法科学化的内在要求，是不以人的意志为转移的。至于陈兴良教授对混合概念会混淆犯罪法定概念的功能，赋予法官一种实质判断的权力，必然导致罪刑擅断的指责，纯粹是空穴来风，无中生有。犯罪的混合概念，强调形式与实质同时存在，形式特征与实质内容必须同时满足。比起犯罪的形式概念而言，混合概念的要求更高了，何谈罪刑擅断之有呀？至于司法者与立法者角色出现错乱的问题，以及损害刑法规制机能的问题，都是虚妄的臆测，毫无事实依据。
“以犯罪的实质概念为逻辑起点建构的犯罪论体系，把实质判断放在形式判断之前，从而损害了犯罪论体系的内在合理性，这也是我国目前的犯罪论体系非改不可的重要理由。”
“论者强调定罪中的价值判断，也即实质判断的重要性当然是对的，但问题在于：将定罪中的规范判断，也即形式判断置于何地？规范判断与价值判断、形式判断与实质判断，这两者的关系究竟如何处理？这才是当前我国犯罪论体系迫切需要解决的问题。我以为，脱离规范判断、形式判断这一前提而奢谈价值判断、实质判断是极为危险的。我们必须建立起形式判断先于实质判断的理念，使实质判断只有出罪功能而无入罪功能。”
述评：犯罪本身就是客观存在的实体。犯罪的判断就是形式与实质统一的判断，通常情况下，形式具备了，实质同时具备，这就是原则。然而，在极少数情形下，貌似形式具备了，实质明显不具备，例如，正当防卫杀人，形式上貌似符合故意杀人，实质上正当防卫杀人不具有社会危害性，不符合故意杀人的实质，这就是例外。例外之所以形式上貌似符合故意杀人，原因就在于人的思维习惯，往往不能做到全面综合考虑。当我们全盘考察例外情形时，就会发现例外情形与法条规范（原则）的形式也是不符合的。也就是说，立法时，例外情形就被排除在原则之外的，不属于原则所调整的范畴。因此，例外属于形式与实质均不具备的情形。我国许多学者认为例外情形，在形式上是符合的，这个西方法学理论上的错误被我们照搬过来了，从而演绎出所谓的不同层次的犯罪概念。
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