非定案证据是否可以不经被告人质证/胡雷

非定案证据是否可以不经被告人质证/胡雷
非定案证据是否可以不经被告人质证
胡雷江苏友为律师事务所 lawyerhulei@163.com
摘要：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的依据是否意味着在刑事案件中，非定案证据可以不经质证。也就是法院有权将刑事证据不经出示、辨认、质证，甚至将其隐瞒不体现在判决书中。此种做法形式上合法，实质上剥夺了当事人的诉讼参与权，有违程序正义。
关键词：证据定案质证诉讼参与
一、问题的由来
笔者代理的一起涉嫌贪污刑事案件的一审中，针对公诉人补充提交的证人证言、检察机关对检举揭发线索核实情况等证据，只经过了作为辩护人的笔者本人的质证，未经过被告人的质证。也就说被告人根本不知道这些证据的存在。在上诉过程中，笔者与二审公诉人沟通反应该情况，笔者认为一审法院程序违法，剥夺了被告人的诉讼参与权和质证权。刑事诉讼不同于民事诉讼，被告人的质证权是辩护律师代替不了的。公诉人给予笔者的解释是，“定案证据需要经过被告人质证，但是你所主张的证据并未作为定案证据体现在一审判决书中，故一审判决程序无瑕疵，没有侵犯被告诉讼参与权，符合刑事诉讼法的规定。”这种观点也就是非定案证据可以不经质证。笔者认为此观点有待商榷。
二、是否作为定案证据是要经过质证才能确定
刑事诉讼法解释第63条规定，“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外”。此规定是为了强调质证的重要性，故定案证据要经过质证。那是否意味着非定案证据可以不经质证，笔者认为是否定的。定案证据的选择应当在经过被告人质证的基础上进行，而不应当把是否作为定案证据作为剥夺被告人参与诉讼和对证据进行质证的理由。
三、先质证后定案而不是先定案后质证
所有证据都必须经过质证。质证在前，定案在后。刑事证据是否作为定案证据是要经过质证之后才能决定的，在未经质证的情况下法院没有单方决定权。证据分为有罪证据、无罪证据、罪轻证据、罪重证据。要全面审核所有证据，在有罪案件中也有无罪证据，在罪重案件中也有罪轻证据。并不是有罪案件中就仅就有罪证据进行质证，罪重案件中就仅对罪重证据进行质证。
四、刑案证据可不经被告人质证侵犯其诉讼参与权
刑事案件的审判就是针对被告人的审判，案件的所有证据都应当向其出示，都应当经其质证，不应当向其隐瞒。在没有被告人参与的情况下，法院自行不认定某些证据也就是认定某些证据为非定案证据。侵犯了被告人的知情权和诉讼参与权

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