论地方量刑意见溯及力规定的不当/胡雷

论地方量刑意见溯及力规定的不当/胡雷
论地方量刑意见溯及力规定的不当
胡雷江苏友为律师事务所 lawyerhulei@163.com
摘要：刑法的溯及力是从旧兼从轻，刑事司法解释溯及力也有从旧兼从轻的内容。但是对于有些地方的量刑规定的溯及力，却是从新原则。地方的量刑意见属于广义上的刑法，其溯及力的规定要与刑法、刑事司法解释的溯及力一致。
关键词:刑法司法解释实施细则溯及力
一、2017《江苏省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》（以下简称苏2017）的溯及力
《苏2017》于2017年8月7日生效。其第五章第四条规定，本细则自发布之日起施行，原《江苏省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》（以下简称苏2014）同时废止。可见，《苏2017》的溯及力是从新。
二、刑事司法解释的溯及力
《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。可见，新旧司法解释对行为均有规定时，刑事司法解释的溯及力也为从旧兼从轻。
三、刑法的溯及力
《刑法》第12条第一款规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。刑法的溯及力为从旧兼轻。
四、《苏2017》溯及力的不当
《苏2017》为地方量刑规定，与司法解释、刑法一起构成地方完整的刑事法律规范。《苏2017》属于广义上的刑法，是刑法在江苏省地区的具体落实，属于刑法广义上的内容。其只能在刑法、刑事司法解释的范围内进行规定，这也就决定了其溯及力要与刑法的溯及力相一致。地方量刑指导意见的溯及力与刑法溯及力不一致，就是超出了刑法的范围，违法了刑法的规定，故《苏2017》的溯及力规定有待商榷。
建议地方性的量刑意见可以仿照刑事司法解释进行规定，即对于《苏2017》施前发生的行为，行为时已有《苏2014》，依照行为时的《苏2014》进行量刑，但适用《苏2017》对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
综上，地方的量刑意见要在刑法的范围内进行，包括地方量刑意见的溯及力。地方司法机关不能因为便于自身工作，而制定超出刑法范围的有利于实践操作的规定。