评陈兴良的《犯罪论体系的构建》/肖佑良
评陈兴良的《犯罪论体系的构建》
（一）构成要件的概念。
陈教授认为在三阶层犯罪论体系中，构成要件理论是犯罪论体系的基石。相对于其他犯罪成立条件，构成要件具有优位性，只有存在构成要件，其他犯罪成立条件才能依附于构成要件而存在。
关于构成要件的性质，主要存在三种学说：一是行为类型说；二是违法行为类型说；三是违法有责行为类型说。陈兴良教授认为违法行为类型说是可取的，它坚持了违法与责任的界分，使构成要件的客观性在一定程度上得以维系，因而有利于发挥构成要件的机能。
关于特拉伊宁对贝林构成要件论的批判。教授认为特拉伊宁基于对构成要件与犯罪构成这两个概念的混淆而对贝林的构成要件论的批判，是最为不堪的。认为特拉伊宁是站在主客观相统一的犯罪构成论的立场上，指责贝林人为地割裂了犯罪构成的统一概念。实际上，贝林的构成要件只是三阶层的犯罪论体系的第一个阶层，即使主张客观的构成要件论，也不存在违反主客观相统一的问题，只不过在有责性中讨论主观要素。至于特拉伊宁指责贝林把构成要件由生活事实变成了脱离了生活的抽象的东西，恰恰是特拉伊宁混淆了构成要件与符合构成要件的事实之间的关系。因为构成要件作为一种法律形式的观念形象，与该当于这一构成要件的事实是有所不同的。特拉伊宁把构成要件等同于犯罪事实，正好说明其不了然构成要件的抽象性。因此，特拉伊宁对贝林的指责是没有任何事实依据的。
述评：构成要件是个什么概念，德日刑法理论中主要有三种行为类型学说，每种学说都有人支持，三种学说共存，没有定论。这种莫衷一是的情形，是虚拟理论的典型症状。因为是虚拟的事物，没有办法进行实践检验，才会出现多种学说共存的状态。
在特拉伊宁眼中，构成要件与犯罪构成是同一概念。犯罪构成或者构成要件，都是指罪状（刑法分则法条），也就是主客观统一的行为实体。罪状所对应的实体行为，与该当于该罪状的生活行为，两者的性质（价值）是相同的。然而，在贝林眼中，构成要件与犯罪构成是两个不同的概念，构成要件只是犯罪构成要件（该当性、违法性、有责性）之一，即该当性要件。刑法分则法条是构成要件。然而，构成要件只是一种法律形式的观念形象，只是一种形式，与该当于这一构成要件的事实是不同的。显然，贝林的构成要件概念不能对应现实中的行为实体，只是一个形式化的行为观念指导形象，不包括违法的实质内容，不包括主观方面的故意与过失。按照贝林的三阶层犯罪论体系的理论预设，主客观相统一的行为实体被人为地一分为三——该当性（形式）、违法性（实质）、有责性（罪过）。问题就在于这种人为地一分为三，脱离了实际。因为现实中的犯罪行为，都是不可拆分的主客观相统一的行为整体。这一点非常重要，所有刑事卷宗中的犯罪行为，无一例外，除了主客观相统一的行为实体，根本不存在三阶层中的构成要件所对应的形式对象，违法性所对应的实质对象，有责性所对应的故意与过失对象。也就是说，所谓的该当性，所谓的违法性，所谓的有责性，现实中根本不可能进行判断的。正因为这个原因，三阶层的实际运行，实际能够进行判断的，就是主客观相统一的行为整体的该当性判断，这个该当性判断其实是包括了违法性与有责性判断的。换言之，三阶层中的所谓该当性判断，实务操作中其实就是主客观相统一的行为整体判断。三阶层的理论预设——三个阶层的判断——被司法实践纠正了！表现为三阶层的判断，第一阶层该当性（形式）的判断实际上演变成为主客观相统一的行为实体的判断，其中包括了违法性（实质）与有责性（罪过）的判断，也就是所谓的推定行为本身具有了违法性与有责性，真正的违法性与有责性阶层的判断，都演变成为违法阻却事由与责任阻却事由的例外情形的判断了。可见，三阶层的实际运行，与贝林的理论预设是完全不同的。事实上，如果一定要人为地进行三个阶层的积极判断，结果就会发现，违法性与有责性的积极判断，实际上都是该当性的积极判断的重复，所以说三个阶层的积极判断，除了该当性判断（包含了违法性与有责性）外，积极的违法性与积极的有责性判断，都是毫无意义的同义反复。一方面，德日刑法理论认识到构成要件相对于其他犯罪成立条件具有优位性，其他的犯罪成立条件必须依附于构成要件而存在，另一方面又认为三个阶层具有独立性，存在所谓层层递进的位阶关系。这完全是自相矛盾的。既然违法性与有责性必须依附于构成要件，这就说明构成要件与违法性或有责性，都是不可拆分的。所以，三阶层体系中的构成要件，在实务运行中演变成为主客观相统一的行为实体。所谓的法律逻辑，也就是先客观判断后主观判断，先形式判断后实质判断，先事实判断后价值判断之类的位阶关系，都是人为虚拟出来的，根本不可能实现的。我国德日派刑法学者分辨不出这些虚拟的法律逻辑，跟着起哄，以讹传讹，成为一群被虚拟的法律逻辑忽悠瘸了的人。
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