评陈兴良的《犯罪论体系的构建》/肖佑良(3)
故意规制机能。德日刑法理论牛皮吹上了天，可是具体到了有责性的判断，无一例外，都是空洞无物的。例如张明楷教授的“皇太后”下册，具体到每个罪名的故意或者过失的判断，都是只有本书认为该罪名是故意或者过失，然后就没有下文了。为何不详细阐述为什么是故意，为什么是过失呢。原因很简单，有责性的故意与过失的判断，实际上是虚的。虽然可能会有行为人的口供，但是这个口供是没有办法取得其他证据印证的，目前尚不能深入行为人的大脑中去取证证明行为是故意或者过失。因此，只有通过观察客观行为的动态过程，才能准确认定行为人是故意还是过失。承认构成要件的故意规制机能，在一定程度上就是承认了主客观相统一。
(三）构成要件的性质
（1）构成要件的客观性与主观性；（2）构成要年的记述性与规范性；（3）构成要件的形式性与实质性。
述评：构成要件全面实质化之后，犯罪构成就是构成要件，也就是刑法分则规范。它具有客观与主观、事实与价值、形式与实质，原则与例外、裁判规范与行为规范有机统一的属性，也就是五大统一。
在德日刑法理论中，构成要件存在一个从客观到主观的转变过程。贝林最初的构成要件是纯客观的外部轮廓，随着主观要素的发现，构成要件的客观性虽然饱受质疑，但是大多数人仍然信奉贝林的构成要件的客观性更能代表罪刑法定原则的观点，尚未找到比贝林的观点更好办法。实际上，主客观相统一之后，主客观方面同时具备，同样能够实现贝林对构成要件所预设的功能与作用。
贝林认为构成要件是纯记述性的。随着规范性要素的发现，贝林的根本主张——严格区分构成要件与违法性——就崩溃了。面对这一问题，德日刑法学者为了不使整个阶层体系的理论大厦倾覆，极力修补是必然的。西原春夫主张将构成要件与违法性两个要件合二为一，从三阶层演变成为二阶层。二阶层的出现，是向五大统一前进了一步。两阶层再向前进一步，构成要件实现主客观相统一，就是五大统一的行为整体判断了。
贝林的构成要件是具有形式化特征的，实质考察是在违法性中完成的。问题是，对于客观事物，离开形式谈实质，离开实质谈形式，都是办不到的。由此可见，贝林的三阶层理论预设，将构成要件（形式）与违法性（实质）严格区分开来，违背了客观事物的形式与实质不可分割的属性。特拉伊宁将构成要件完全实质化，成为犯罪成立条件的代名词是符合实际的。对此，陈兴良教授认为在逻辑上是不圆满的，因为没有把正当防卫、紧急避险纳入犯罪论体系中考察。笔者认为，陈兴良教授并不真正了解构成要件形式与实质相统一的内涵，也不了解犯罪论体系的实际功用。构成要件具有五大统一的属性，形式与实质，要么同时符合，要么同时不符合。这是罪刑法定原则的内涵（五大统一）的应有之义。所谓的形式符合，实质不符合，或者实质符合，形式不符合的情形，都是违反罪刑法定原则的。所谓的形式符合，实质不符合，实际是指例外情形，例如正当防卫杀人。事实上，例外情形之所以成为例外，原因就在于例外情形的形式与实质，与构成要件的形式与实质都不符合。故意杀人的构成要件，自立法之日起，就是把正当防卫杀人排除在构成要件之外的。所谓的形式不符合，实质符合，实际就是指类推情形，这当然是直接违反罪刑法定原则的。由于陈兴良教授对罪刑法定原则全部内涵的理解存在片面性，才会得出特拉伊宁的构成要件实质化存在逻辑上不圆满的观点。可以说，犯罪论体系的唯一功能，实际就是为了防止例外情形被入罪而设置的。因为司法人员处理案件，对生活行为的全面衡量，通常做不到一步到位，例外情形容易被不当地入罪处理。所以，有必要建立犯罪论体系，也就是建立排除例外情形被入罪的机制。修改后的四要件，或者修改后的三阶层，都是具有这样的功能的犯罪论体系，都是为了纠正错误而设置的（详细情形请参考笔者网上的其他文章）。可见，犯罪论体系的意义，一方面制造了一个例外情形入罪的伪命题，另一方面又想方设法将例外情形排除出犯罪圈，从而解决这个伪命题。表面上看似乎是多此一举，实际上符合司法人员处理实务案件认识规律的，是有其存在的意义与价值的。
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