论我国直销立法的若干法理问题/滕传枢(11)
《直销管理条例》对直销概念的这种模棱两可的界定，就好像戏词里面唱的“说你是，你就是，不是也是；说你不是，就不是，是也不是”！在现实生活中，就成了说你是直销，你就是直销；说你是传销，你就是传销！你喊冤没法喊，申诉无处申！你叫执法机关和老百姓如何执行法律？如何遵守法律？如何敬畏法律？所以社会的经济管理秩序和直销市场秩序乱是必然的，不乱是偶然的。在这个问题上，《直销管理条例》比明确提出单层次传销和多层次传销定义的，1997年1月10日国家工商行政管理总局颁发的《传销管理办法》还要显得倒退，在理论和实践中均陷于十分尬尴的处境。为什么会如此立法？究其原因，我认为主要是立法人员处于对传销的恐惧心理，和对直销、传销的本质特征法律属性没有深入吃透，想找出一条左右逢源不踩红线的中间道路。这种思路无疑是立法人员的大忌，是走不通的。
（二）《禁止传销条例》对传销的概念界定是以营销方式取代本质属性，导致只认表象不管实质，易导致打击扩大化
《禁止传销条例》第二条对传销下的定义是：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。一共六句话。前面四句是组织方式或手段概括为俗话说的“拉人头”，最后两句是空帽子，只有中间“牟取非法利益”这六个字是关键词。组织方式或手段不是定性的依据，它只是一种工具而已。工具是中性的，没有好坏对错之分。工具是任何组织都可以使用的，比如直销就是。而且传销就是把直销的“多层次人员直销”方式复制过来使用的。现实生活中常常听人说：“这种‘拉人头’的直销方式，好像是传销啊！”。其实这话把时间先后顺序颠倒了。应该是：“这种‘拉人头’的传销方式，好像是直销啊！”。因为是先有直销后才有传销，是传销套用了直销的运营方式，而不是颠倒过来。
现实生活中不管是商界、媒体、执法机关，更不用说老百姓了，对传销的认识普遍是“拉人头”，“拉人头的就是传销”。这是犯了一个很低级但很普遍的错误。比如，国民党军队的组织架构是“班、排、连、营、团、师、军”，你不能倒过来下结论说：“凡是按照班、排、连、营、团、师、军组建的军队就是国民党军队”。千万记住：组织方式或营销手段只是工具！否则，你将继续犯低级错误。
问题还出在“牟取非法利益”这六个字上。这是个泛指的广义词，并不具体也并非传销的本质属性。“非”哪个法？牟取了什么利益？必须明确。因为本法属特别法，必须写明传销所违的法就是本法的哪条哪款；所牟取的利益就是消费者或下级推销员的钱财。在给传销立法下定义的时候，不能推到普通法广义的“牟取非法利益”上去。实际上传销的法律性质属诈骗！诈骗是指“以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”。不明确规定传销诈骗的本质属性，就往往导致现实生活中把只要具备或类似“拉人头”的组织方式或手段的行为，不管其有没有诈骗的主观要件（以非法占有为目的）和客观要件（骗取数额较大的公私财物）的行为，都作为传销进行打击。前述祁东三个直销店老板涉嫌传销被抓事件就是典型。
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