关于《刑事审判参考》第1192号案例（快播案）的商榷意见/肖佑良(2)
2013年年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播服务器的存储方式进行调整，将原来的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频文件。
快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收入人民币143075083元，其中资讯快播营业收入人民币70463416元，占49.25%，第三方软件捆绑营业收入为人民币39481457元，占27.59%。（该案判决书请见《刑事审判参考》第200页至263页。）
法院裁判理由：关于定性，法院认为：1、快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务。2、快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动。3、快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意。4、快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务。5、快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的。6、本案既不适用“技术中立”的责任豁免也不属于“中立的帮助行为”。7、快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪。
关于刑罚，法院认为：（一）快播公司的行为不属于司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形。理由第一，快播公司对于特定视频是否淫秽视频缺乏事先的明知。第二，快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意。第三，快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。第四，快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。第五，本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点。综合主客观方面，快播公司缓存服务器内存储的淫秽视频数量与相关司法解释中数量标准规定的情形不同，本案不宜适用现有司法解释中的数量标准认定“情节特别严重”。
（二）快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益应当认定为“情节严重”。“情节严重”是出于立法技术的考虑而对犯罪情形的综合表述。一方面，立法者不能预见所有情节严重的情况而作出明确具体的规定；另一方面，即使有所预见，也不能使用冗长表述而使刑法丧失简明价值。传播淫秽物品牟利罪中的“情节严重”，是法定刑升格的依据。司法实践中，这种情节可以根据具体案情综合判定。就本案而言，深圳网监和南山广电局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题进行行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽、侵权等网络违法犯罪行为，消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质、继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用并提供加速服务，放任快播网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性，显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。淫秽视频污染网络环境，尤其对青少年身心健康带来巨大损害，因此我国法律法规明确规定了网络信息服务提供者的网络信息安全管理责任。综合考虑快播公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽视频信息，两次受行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质，造成淫秽视频大量传播，间接获取巨额非法利益，本院认为，应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为“情节严重”。
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