关于《刑事审判参考》第1192号案例（快播案）的商榷意见/肖佑良(5)
4、快播公司传播淫秽视频是如何牟利的。快播公司作为一家互联网公司，主要是通过互联网为网络用户提供信息盈利的。举个例子，快播从某网站为点播用户提取某视频文件100M（进项），将编码传输到点播用户的快播客户端，视频文件的大小会达到120M（出项），一进一出相抵，多出来的20M就是快播公司为互联网用户提供的数据流。如果该120M的视频文件点播的用户众多，那么快播公司的调度服务器会指令缓存服务器存储该视频文件，当再有用户点播该视频文件时，调度服务器不再从该视频文件原址提取该文件，而是指令缓存服务器直接向用户发送存储的该视频文件。这种情形下，快播公司不需要付出进项数据，只有出项数据，用户每次点播该视频文件，快播公司都会为互联网用户提供的数据流120M。快播事业部收入仅2013年达到了1.4亿，其中资讯快播营业收入人民币7046万元占49.25%，将近占了一半。注意，这里资讯快播就是对应上述数据流的，是与互联网运营商（电信公司）进行结算的，互联网运营商是根据快播公司向互联网用户提供了多少数据流计算快播公司的收入，而互联网运营商又是向广大互联网用户收取上网费的，也就是说互联网运营商（电信公司）要将自己的宽带用户交纳的宽带费分享一部分给其他为互联网用户提供信息的互联网公司。快播公司缓存服务器大量的淫秽视频文件及其比例，在很大程度上证明了淫秽视频传播在快播公司营业收入中所起到的举足轻重的作用。快播公司发展这么快，其他人或许不知道，但是快播公司的同行们心知肚明，只是没有站出来检举揭发而己。快播公司高管们受到两次行政处罚仍然敷衍了事，甚至采取高技术手段规避检查，原因就在于这个淫秽视频利益太大了，有许多互联网用户有这个爱好，能够为公司客户端吸引众多注册用户，直接为公司创造巨大的经济利益，这是主要的。至于用户多了，间接带来的第三方软件捆绑、广告收益也是巨大的。所以，在巨大的经济利益面前，快播公司的高管们无视国家法律，无视职能部门的整改要求，打着技术创新的幌子挺而走险，是顺理成章的。
5、快播公司传播淫秽物品牟利是直接故意。快播公司的资源服务器端和客户端，软件都是快播公司设计的，这个软件的设计体现了快播公司的意志，是故意不审查、不过滤、不屏蔽的，现有的技术手段是完全可以进行审查、过滤、屏蔽的，但是这样做，公司的收益会大大减少。裁判理由中认为快播公司只是放任淫秽视频泛滥，是间接故意，实际上完全不是这么回事。快播公司为了牟取暴利，故意不审查，故意不过滤，故意不屏蔽的，实施了积极主动的传播行为，是作为，是直接故意，根本不是什么间接故意。裁判理由认定间接故意，是通过所谓的“析法说理”论证出来的。例如，“缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果，而是对他人传播行为的放任，对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任，对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任。”这根本就是胡言乱语。在此论述之前一方面认为快播公司放任缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为，另一方面上面引述的内容又认为是“他人的传播行为”、是“对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任”，这个传播行为到底是谁的，自相矛盾，逻辑混乱。前述所谓“缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果”，所谓“是对他人传播行为的放任”，所谓“对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任”等等，其中的是非曲直完全颠倒了。缓存服务器介入何种视频的传播，当然是快播公司主观意志选择的结果，这里的传播行为本身是快播服务器实施的，快播服务器执行的是快播公司意志而实施传播行为的，怎么能够说是“他人”的传播行为呢？再说，既然认定了快播公司是间接故意，就应认定快播公司实施了传播行为呀？因为只有实施了积极主动的传播行为，放任危害结果发生的，才能谈得上存在间接故意。
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