非法集资行为的定性与规制的缺失/胡雷(2)
（三）集资诈骗罪
虚构期权股认购项目，编造国家控股51%的央企北斗和正科技有限公司和贵州吉祥数贸贸易股份有限公司合作，骗取500余人共计数千万元。并虚假承诺待公司上市以后，股民手里的期权股上涨80倍，并同时虚假承诺每年年底拿出公司盈利的30%进行进行分红。嫌疑人虚构的期权股现分为三期。最开始是一期，嫌疑人承诺一期到期公司上市，后一期到期未上市又说等二期一起上市。后二期到期（2018年8月）也未上市又改成等三期到期，一、二、三期打包上市。这是嫌疑人的原话。这显然是已非法占为未目的，使用诈骗方法非法集资，根据“《法释〔2010〕18号》第四条之规定”， 应当认定为集资诈骗罪。
“期权” 股权仅用于激励企业内部员工，根本不会向社会开出售期权。期权股是对于员工来或是经营这来说是一种购买公司股票的权利，不是股权，不能直接带来收益。犯罪嫌疑人欺骗受害人购买的期权股没有发行价格，没有期权兑现日期也，没有回购计划说明，就连认购协议也没有。有的仅仅只是一个虚假的网络账号和虚拟货币。
(四)诈骗罪
集资诈骗罪与普通诈骗罪是特殊罪名与一般罪名的关系，二者构造相同，即行为人实施了欺骗行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识触犯财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。符合集资诈骗罪的构成要件必然符合诈骗罪的构成要件。笔者之所以将诈骗罪列出来，除了理清非法集资所触犯的罪名之外。更重要的是因为笔者在2018年4月27日初次去辖区派出所报案时，接待笔者的警官初步认为本案涉嫌诈骗（利用网络）和组织、领导传销传销活动罪两个罪名，但具体如何定性还要研究。这足以见得，非法集资的定性在司法实际中并未形成一致意见。但非法集资的行为从“骗”的范围来看，应当评价为集资诈骗。
（五）不构成犯罪
笔者不是开玩笑，这是笔者在报案半年后再次去派出所了解案情时，另外一名接待的警官回复。其认为，嫌疑人是有产品作为支撑的，相当于购买产品，故认定犯罪有问题。即便构成犯罪，针对如此大的案件，至少要调动本县200名以上警力，而且现在他们都在重点抓某个案子，说笔者的反应的这个案子……。有产品支撑就不构成犯罪，这简直就是无稽之谈！产品只是障眼法，本案是虚假发售期权股骗取钱财，赠送的产品只是掩盖虚假事实的行为之一。现在哪个非法集资的项目不送物品。
综上，非法集资的行为的概念可以界定为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，同时要求参加者缴纳费用获得加入资格，并以发展人员的数量作为返利依据。”针对该行为的罪数问题，因使用诈骗的方法非法集资认定为集资诈骗已经包含了对非法吸收公众存款和诈骗的评价，故本案的罪数问题只需在集资诈骗罪与组织领导传销活动罪之间进行认定。根据张明楷教授的观点，“骗取财物是显示诈骗型传销组织特征的要素，如果行为人确实骗取了财物，则另外触犯了集资诈骗罪或者普通诈骗罪，属于想象竞合犯，” 且“组织领导诈骗型传销与骗取财物其实是一个行为。换言之，成立诈骗型传销组织的行为同时就是骗取他人财物的行为。既然如此就应当认为此种行为属于一行为触犯数罪的想象竞合犯。” 具体到到本案也就是定性为集资诈骗罪。
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