以案说法：还原刑法教义学伪科学的真相/肖佑良(10)
分歧意见：第一种意见该案发生在国外，可能构成紧急避险。但在我国，属于避险过当；第二种意见认为是紧急避险行为，而且是英雄行为；第三种意见认为属于紧急避险。
作者观点：一般而言，避险过当的罪过形式是过失。少数情况下也存在对结果发生持间接故意的放任态度。本案中，李某采取“换位”的方式，使张某错将自己的妹妹当做李某予以杀害，属于以牺牲他人的生命保全自己的生命的情形。根据我国的刑法理论通说，在紧急避险的过程中，行为人损害的利益必须轻于保全的利益。如果两者相等，则属于避险过当。因此，本案中李某行为显然属于避险过当。但是行为人是在迫不得己的情况下，作出的与张某的妹妹“换位”的行为，是行为人在失去意志自由的情况下所作出的“别无他法”之举，从当时李某所处的环境状况加以考察，我们均不能期待她作出相反或者其他合法行为，因此，本着“法不强人所难”的精神，结合期待可能性的理论和《刑法》第13条但书的规定，应当认定李某的行为不具有刑法上的非难可能性，无须承担刑事责任。李某的避险行为属情节显著轻微危害不大，可以不认为是犯罪。
评述：紧急避险的法条，同样是以避险人为中心设置的。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得己采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。特别要强调的是，紧急避险所造成的损害结果，是避险人不得己采取的避险行为直接造成的。不少人并没有准确把握好这一点。紧急避险或者避险过当，都是为了避免正在发生的危险而迫不得己采取避险行为，必然是故意的，绝不可能是过失的。因为过失行为发生危害社会结果的可能性比较少，一般不会发生危害社会的结果，所以过失行为这种属性决定了紧急避险行为人不可能会选择过失行为作为避险行为。
本案例在学界众说纷纭。一般人基本上认为李某成立故意杀人罪，然后从期待可能性，紧急避险为李某脱罪寻找理由。实际上李某的行为，既不是紧急避险，也不是期待可能性。原因就在于，要成立紧急避险，必须是避险行为直接导致死亡结果的发生，是直接因果关系。要成立期待可能性，行为人不得不实施某种行为，直接导致了危害社会的结果，也必须是直接因果关系。本案李某的“换位”行为与张某妹妹的死亡之间，都不能成立直接因果关系。张某妹妹的死亡，实际上是介入了张某的故意杀人行为导致的。
有观点认为，李某与张某妹妹换床位，是把自己的危险转嫁给了他人，是以牺牲他人的生命保全自己的生命，从而成立故意杀人罪。这种似是而非的观点迷惑许多人。实际上，这种说法是不符合事实的，李某实施的换床位行为，并没有转嫁自己的危险。因为张某欲杀害的人始终是李某，从来没有杀害自己妹妹的念头。只要张某杀人前打开灯光核实，李某必死无疑。假如房屋内的睡了两个人，张某随便杀一个，李某听说要杀睡在外侧的那个人，李某便把他人换到外侧位置而被杀。这种情况才谈得上是牺牲他人生命保全自己的生命，才有讨论成立紧急避险的余地。可是，本案因张某杀人对象确定，从而使得李某不具有杀人犯罪的主观故意。原因很简单，即使李某实施了换床位的行为，但是李某也清楚杀人对象实际是她。因此，李某换床位这种行为不可能成为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的行为（故意犯罪行为），也不可能成为“应当预见自己的行为可能发生危害社会结果”的行为（过失犯罪行为）。尽管客观上看，李某的行为似乎符合借刀杀人的形式要件，实际上主观方面李某根本不可能成立故意杀人或者过失杀人的主观故意。换言之，张某妹妹被误杀，就李某的主观方面而言，既不是故意，也不是过失，纯属意外。李某换床位的行为，虽然客观上造成了张某妹妹的死亡结果的发生，但不是由于故意或者过失，而是由于不能抗拒（张某的杀人行为）的原因导致的，不是犯罪，是意外事件。张某把自己妹妹当成李某杀害了，完全是张某自己疏忽大意造成的。从案件事实看得出来，李某投宿母女家中被收留，心存感激，没有任何动机和理由要杀害张某妹妹。张某妹妹的死亡结果，系张某的杀人行为具有直接造成的，应当由张某承担故意杀人的全部刑事责任。
总共38页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 10
[11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] 上一页 下一页