以案说法：还原刑法教义学伪科学的真相/肖佑良(13)
（六）陈某某等强奸案
被告人陈某某，黄某某。
2010年6月5日21时许，被告人陈某某、黄某某驾驶一辆面包车去广州市荔湾区某饭店吃饭，后二被告人将该饭店员工被害人蒙某某带至佛山市南海区一大排档吃夜宵。次日凌晨3时许，被告人陈某某、黄某某驾驶面包车将蒙某某强行带至广州市荔湾区的江边，陈某某在面包车上要求蒙某某与其发生性关系，遭到蒙某某拒绝后即对蒙某某进行恐吓和殴打，之后黄某某强行与蒙某某发生了性关系，而陈某某放充了对黄某某的奸淫。
分歧意见：一种观点认为不成立轮奸情节，只能按强奸罪的基本犯处理。另一种观点认为只要各共犯人均有轮奸的故意，实施了奸淫的，认定为轮奸的既遂；未能实施奸淫的，认为轮奸的中止或者未遂。
作者观点：刑法理论界如今己普遍地对结果加重犯的构成要件进行单独分析，这在一定程度上间接地承认了结果加重犯存在着与基本犯相对独立的构成要件。从概念的外延上看，结果加重犯只是加重犯的一种类型，加重犯是与基本犯相对的概念，加重犯具有不同于基本犯的要件与处罚后果，虽然其不具有单独的罪名，但在具体分析与应用时应当与基本犯区别对待。因此，在分析轮奸的构成时，应当与强奸的基本犯罪相区别，即单独分析其构成要件与既遂标准。
我国刑法分则的条文是由罪状和法定刑构成的，这种表述模式一般是以犯罪既遂形态为标准的。照这种逻辑去理解现行《刑法》第236条第2款第4项，即“二人以上轮奸的”，这里的轮奸也应该是一种既遂形态的表述。
具体到本案，被告人陈某某与黄某某都具有强奸蒙某某的故意，且具有犯意联络，黄某某实施奸淫，陈某某并未实施奸淫。对于强奸基本犯而言，二人的行为均己构成强奸罪的既遂。然后在此基础上讨论轮奸的既遂问题。二人有轮奸的故意与行为，但陈某某主动放弃强奸，使得两人的行为并未充足轮奸的构成要件，故不能成立轮奸的既遂。陈某某在实施轮奸的过程中主动放弃了强奸，在客观上阻止了轮奸的成立，符合中止犯的自动性、有效性、时间性等特征，应当认定为轮奸的中止犯，对其应当减轻处罚。虽然黄某某个人实施了强奸行为，但其共同故意乃在于轮奸，这种犯罪由于陈某某的主动放弃而未前实现，对于黄某某而言，应当认定轮奸的未遂犯，依据未遂犯的处罚原则，在轮奸的法定刑内可以对黄某某从轻或者减轻处罚。
评述：刑法理论问题多多。对结果加重犯或者情节加重犯的构成要件进行单独分析，就是其中之一。刑法分则是以基本犯为基础的，所谓的结果加重犯，情节加重犯，指的是基本犯在实施过程中，出现法定的结果或者法定情节后，就对基本犯的行为人适用加重的法定刑进行处罚。只有基本犯才具有独立的犯罪构成，结果加重犯与情节加重犯都不具有独立的犯罪构成。犯罪预备、既遂、未遂、中止等犯罪形态，都是针对犯罪行为所对应的基本犯而言的，情节加重犯或者结果加重犯都不存在所谓的犯罪预备、既遂、未遂、中止的犯罪形态问题。因此，刑法理论界对结果加重犯或者情节加重犯进行所谓的单独分析，都是伪命题。本案原作者认定黄某某成立轮奸的未遂犯，陈某某成立轮奸的中止犯。由于轮奸是共同犯罪，一个共同犯罪行为只能成立一个犯罪形态，不可能成立两个以上的犯罪形态。共同犯罪实行部分行为全部责任。所以说，该案原作者所谓的黄某某成立未遂，陈某某成立中止的观点，是经不起推敲的。例如，黄某某成立轮奸未遂，不是基于黄某某本人行为，而完全是基于他人的放弃奸淫行为而成立的；未遂犯与中止犯同时并存等。这些都是学者们对法律的错误理解造成的。结果加重犯罪或者情节加重犯，只有结果出不出现，情节符不符合的问题。本案两人的行为，与轮奸情节不相符合，不成立轮奸这种情节加重犯，只成立强奸罪的共同犯罪。
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