以案说法：还原刑法教义学伪科学的真相/肖佑良(15)
由于许霆案只是银行电脑系统的一个软件错误，这种软件错误完全是可以人为地重现的，将一台柜员机和一台服务器连接起来，可以模拟许霆案发时真实场景。只要上机操作一番，马上就会明白，许霆的行为不可能是盗窃。因柜员机上存款与取款，都是客户与银行之间的交易行为。交易行为是不可能成立盗窃罪的。每一次交易行为，银行电脑系统在许霆账户上都是有时间、地点、取款金额记录的。每次交易行为不仅银行账户上有记录，而且柜员机支付的金额柜员机本身同样有记录，许霆虽然银行账户上每次只记录取款1元或者2元，但是柜员机上记录了许霆每次取款是1000元或者2000元，银行方面只要调取柜员机的记录及与主服务器相连接的数据库中许霆银行账户的记录，两者对比，就知道柜员机支付给许霆取款金额时，发生了171次支付错误。现代银行早己实现了自动化、电子化、智能化，银行工作人员根本没有人知道，也没有必要知道银行每笔资金的进与出了。所谓的“银行应该不知道”，是不符合实际的，所谓的“机器知道、人不知道”，早己是客观存在的事实。银行电脑系统代表银行的意志从事存款、取款、转账等业务，银行电脑系统知道就是代表银行知道，机器知道了就足够了，人根本不需要知道。
张明楷教授力挺许霆案的盗窃判决。其主要理由有二：“（1）许霆的行为违反银行管理者的意志。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款超出存款额的情形。这一点也为存款人所知”。（2）“许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为”。问题是，这二点理由都没有考虑支付错误情形的存在，因而逻辑上存在重大缺陷。实际上许霆的每次按键取款都是向银行提出取款的请求，而不是向银行发出取款的命令。这点很重要，大家可以向银行电脑系统技术人员或者网络工程师核实的。许霆案的银行电脑系统，收到许霆的取款请求，经过银行电脑系统处理同意后，柜员机才将钱款支付给许霆的，只是柜员机支付时产生了支付错误。张明楷教授前述的所谓“盗窃行为”，纯属想当然而己，是主观臆测的产物，没有任何事实依据。许霆案充分证明了这样一个事实，采取所谓的“析法说理”通过论证的方式认定犯罪构成要件，完全是靠不住的。
如果把注意力全部集中在案件事实上，集中在案件证据上，就会发现两个影响许霆案件定性的关键事实。第一个是许霆按键成功取款171次之后，仍然继续按键取款多次，但是许霆再也没有取出钱款来（此时柜同机中仍然有钱款可供提取），原因就是许霆银行账户上没有存款余额（只有1.97元）可供扣除了。对此，许霆本人有供述，同案人郭安山有陈述。这一事实足以动摇许霆的按键取款系盗窃行为的认定，盗窃必定是行为人单方面控制的行为。第二个事实是负责涉案柜员机软件升级操作的广电运通公司的技术人员没有证据材料入卷。既然广电运通公司案发后第三天就全额赔偿了广州市商业银行全部钱款，说明已经查明了原因，这位技术员对柜员机“故障”的真相一清二楚。可是，办案人员及辩护律师似乎就没有关注他的存在。这位技术人员的证词非常关键，可是案卷中并没有出现，有很大可能性是被隐匿了。许霆案闹得沸沸扬扬，广电运通公司始终装聋作哑，最终酿成了许霆案这个依法治国的错案标本。
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