以案说法：还原刑法教义学伪科学的真相/肖佑良(24)
评述：原作者“析法说理”，认定周某成立帮助毁灭证据罪。将毁灭证据“析法说理”成藏匿证据，牵强附会，它们两者之间不具有可比性，不能相提并论。这种所谓的“析法说理”，不过是原作者自己的想当然，背离了案件事实，曲解了法律。当我们把目光聚集在案件事实上，马上就会发现周某藏匿的所谓与前副市长张某有重大关系罪证，其实同时也是他自己行贿犯罪的证据。所以，周某的藏匿行为根本不可能成立帮助毁灭证据罪。可见，“析法说理”很容易转移我们的注意力，使得我们的思维脱离案件事实，陷入刑法解释学的迷宫中找不到东南西北，定性错误将会时有发生，任何人都无法避免。
（十三）桂某执业医师超范围行医案
被告人桂某，女，某县医院医师。
2006年9月，村民王某某（女）通过其嫂陈某某介绍，找到在县城医院当医生的桂某，在桂某家中由桂某及其丈夫徐某（己死亡）为其实施了输卵管复通手术。术后，桂某收费六千元。后期桂某又为王某某做了输卵管通水试验，证明手术成功。王某某怀孕后，桂某为其接生，致使王某某于2007年12月超生第三胎，2009年11月，桂某主动到公安机关投案，如实供述了其私自为王某某实施输卵管复通手术的事实。
分歧意见：一种意见认为桂某超范围行医，擅自为他人进行节育复通手术，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。鉴于其具有自首情节，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金二万元，并追缴违法所得六千元。另一种意见认为桂某属于取得医生执业资格的人，从本质上讲其具有合法行医权的医生，因而不属于“未取得医生执业资格的人”，根据罪刑法定原则，不能认为桂某的行为构成犯罪。
作者观点：一是非法进行节育手术罪是特殊主体犯罪；二是医师超范围行医仍然属于“非法”。首先，从法律层面看，虽然刑法本身没有就这一问题进行明确规定或者解释，但从体系解释、目的解释的角度出发，应该结合其他法律、法规的有关规定进行推敲。在现实生活中，为他人进行节育的人多是具备一定医学知识，甚至可能就是具备医生资格的人。如果刑法规定的非法进行节育手术不能惩处那些具备医师资格却不具备特定计生服务资格的人，则刑法的相应立法目的在很大程度上就要落空。有论者早己提出：行医不只是要求有医学知识和技能，还要求有必要的设备和条件，否则也会危害公共卫生。因而，“医生执业资格”并不等于“医师资格”，而是“医师资格”与“执业资格”的统一。也就是说，即便是取得医师资格的人，如果未经注册登记，或者未按注册登记的范围行医，也属于非法行医，同样可能被追究刑事责任。《执业医师法》第39条关于非法行医的规定也印证了这一点。该条不仅规定了对于未经批准擅自开办医疗机构或者非法行医的要予以取缔和处罚，也规定了“对医师吊销其执业证书”并且“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这再次证明，执业医师未经注册登记行医、未按注册登记的范围行医都是非法行医行为，严重者可依照刑法追究其刑事责任。
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