以案说法：还原刑法教义学伪科学的真相/肖佑良(25)
其次，《人口与计划生育技术服务管理条例》第29条规定：“计划生育技术服务人员中依据本条例的规定从事与计划生育有关的临床服务人员，应当依照执业医师法和国家有关护士管理的规定，分别取得执业医师、执业助理医师、乡村医生或者护士的资格，并在依照本条例设立的机构中执业。在计划生育技术服务机构执业医师和执业助理医师应当按照执业医师法向所在地县级以上地方人员政府卫生行政部门申请注册。”很显然，国家出于对计划生育工作的重视，特别规定，从事节育手术之类的计生工作的人，除了应当具备执业医师资格、进行注册登记外，还必须是具备进行计生技术服务资质的医师，并且按照《人口与计划生育技术服务管理条例》的要求在具有计生服务资质的机构内进行工作。这些条件全部具备的人，方才符合《刑法》第336条第2款规定的“医生执业资格”的身份。
本案中，桂某虽然是县医院的执业医师，但其不具备特定的计生服务的执业资格。而且桂某在自己家中为其进行输卵管复通手术，完全违反了《人口与计划生育技术服务管理条例》要求的在具有资质的计生服务机构内进行工作的规定，因而属于非法行医。由于《刑法》第336条第1、2款是一般法与特殊法的竞合关系，不具备特殊行医资格的桂某符合《刑法》第336条第2款关于特殊犯罪主体的规定，结合其客观方面的行为及结果，应当认定为“情节严重”，构成非法进行节育手术罪。
评述：刑法第336条中的“未取得医生执业资格的人”，实际就是指没有取得或者以非法手段取得医师执业资格的人，或者医师执业证书被依法吊绡期间的人，并不复杂。原作者在上述“析法说理”中，认为具备执业医师资格的人，违反规定超范围行医，也属于非法行医罪规制的范围，并例举了两点理由。然而，两点理由都是站不住脚的：
事实上，《刑法》第336条中的“医生执业资格”与《执业医师法》中的“执业医师资格”与“执业助理医师资格”并不一致。其中的差异，并不是什么“通过执业医师考试的人，仅仅是具备了行医的必要条件，不是充分条件”，而是由于我国乡村医生人数众多，他们在农村行医具备乡村医生资格（注意是医生，不是医师，乡村医生受《乡村医生从业管理条例》调整，医生比医师档次低些），但不具备医师资格。为了把广大农村医疗领域纳入刑法规制范围，法条中采用了“未取得医生执业资格的人”这种表述。在城镇医疗机构中必须具有助理医师或者医师资格，也就是必须要通过考试。至于通过考试取得医师资格或者助理医师资格的人，根据《医师执业注册暂行办法》，需要向县级以上卫生行政主管部门提交申请，履行注册登记后，取得执业证书。不过，注册登记取得执业证书，只是行政许可的程序性的规定。因此，赵秉志教授所谓的“‘医生执业资格’并不等于‘医师资格’，而是‘医师资格’与‘执业资格’的统一。也就是说，即便是取得医师资格的人，如果未经注册登记，或者未按注册登记的范围行医，也属于非法行医，同样可以被追究刑事责任”的观点，是不符合刑法及相关行政法明确规定的。《执业医师法》第37条规定了医师执业过程中的行政责任及刑事责任，《执业医师法》第39条规定了非医师行医的行政责任及刑事责任。这里是非常明确的。对于取得医师或者助理医师资格的人，都不成立非医师非法行医了，也就是不可能成立非法行医罪了。乡村医生在乡村范围行医参照执行，取得乡村医生资格的人，在乡村范围内行医，同样不可能成立非法行医罪。对于已经取行医生或者医师资格的人，虽然不再成立非法行医罪，但是《执业医师法》第37条规定了可能成立行政责任及刑事责任的事项。特别要强调的是，对于取得医师（含助理医师及乡村医生）资格的人，超注册的范围、地点、类别执业的医师，充其量违反了有关行政法规而受行政处罚，不可能成立非法行医罪承担刑事责任（不含医师执业证书被吊绡的情形）。当然，如果行医过程中违反《执业医师法》第37条规定，构成其他犯罪的，仍然要追究刑事责任。
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