以案说法：还原刑法教义学伪科学的真相/肖佑良(27)
作者观点：虽然立法规定的是“未取得医生执业资格的人”，但这并不意味着只要具备医生执业资格就不能成为非法行医罪的主体，如果执业医生执业资格与从事的医疗活动范围不相一致，即行为人并不具有从事相应医疗活动的执业资格，则也可以成为非法行医罪的主体。具体包括如下三个方面的情况：一是在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医的，因不具备个体行医医生的执业资格，而可以构成本罪的主体；二是取得医生执业资格的人，超出执业类别或者范围行医，如从事预防、保健的医师进行医疗执业，从事内科的医师进行外科诊疗，可以构成本罪的主体；三是已经获得医生执业资格的人，在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务，因不具备行医条件，也可以构成本罪的主体。
周某在未取得医疗机构执业许可证的情况下擅自行医，构成非法行医；虽然周某在为被害人王某注射青霉素针剂后，均没有违反医疗操作规程，但被害人毕竟是因其注射青霉素过敏而死亡，虽无责任过失，但存在技术过失。因此，被告人周某在未取得医生执业资格的情况下非法行医，且造成他人死亡的后果，其行为符合非法行医罪的构成特征，应该以该罪追究其刑事责任。
然而，周某在为被害人王某注射霉素针剂后，毕竟没有违反医疗操作规程，王某是因注射了青霉素过敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，即本案中王某的死亡仅属技术过失，并非应由周某负全部责任，甚至不应由周某承担主要责任；他在本案中所负的刑事责任应是无证行医与技术过失相结合导致就诊人死亡而应承担的刑事责任，这个责任是一个相对较小的责任，因为若是有证行医与技术过失相结合导致就诊人死亡，则无须承担刑事责任。综合考虑本案的具体情节及社会危害性，根据刑法关于罪责刑相适应原则等的规定，一审法院以周某犯非法行医罪及“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”的立法规定，判处其有期徒刑十年，并处罚金1000元，显然过重；二审法院以周某犯非法行医罪及“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的立法规定，改判其有期徒刑2年缓刑三年，并处罚金1000元，应是相对合理的。
评述：非法行医罪的司法解释已经出来了，明确了“未取得医生执业资格的人”，就是那四种类型。显然，这四种类型中，并没有原作者在“析法说理”中阐述的三种情形：即取得医生执业资格的人擅自个体行医的，超出执业类别或者范围行医的，在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务的。其实，未取得医生执业资格的人，就是指字面含义。只要是取得医生执业资格的人，执业资格证书尚未被吊销，就不属于“未取得医生执业资格的人”，就不成立非医师行医而构成非法行医罪。
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