以案说法：还原刑法教义学伪科学的真相/肖佑良(30)
分歧意见：一种意见认为王某某等人的行为属于开设赌场的行为，应当按开设赌场罪进行处罚；另一种意见认为王某某等人的行为仅属聚众赌博行为，依法应当按照赌博罪进行处罚。
作者观点：虽然王某某等人开设的“豹子馆”不抽头、不收取参赌服务费，仅以赌博输赢作为营利手段，貌似聚众赌博行为，但综合考虑“豹子馆”开设时间长达半年、地点固定并由王某某等人提供赌具、吸引的参赌人员为不特定多数的过往驾驶员、赌博方式由王某某等人固定为“打豹子”、固定“坐庄”并采取内部换人或者提前结束赌博时间等方式规避赌场赌资的损失以非公平地获取非法经济利益等情节，可以确认王某某等人对该“豹子馆”有着绝对的控制权，其获取的经济利益的本质来源并非赌博而滋生的利益，换言之，并非系因王某某等人运气好而营利，其获取的实质上是其控制的“豹子馆”存在所产生的利益，本案无疑应当按开设赌场罪进行处罚，且属法律规定的情节严重之情形，依法应当在3年至10年有期徒刑内量刑。根据本案的社会危害性，如果认定为聚众赌博行为，按赌博罪进行处罚，既有违完全评价犯罪行为的定罪原则，也不利于打击犯罪，违反罪刑相适应的处罚原则，进而违背《刑法》设定开设赌场罪的立法本意。
评述：王某某等人的行为，表面上是开设赌场、聚众赌博，实际上赌博欺诈。赌博，输赢结果事先不确定；赌博欺诈，输赢结果先有定数，有人暗中操控。赌博欺诈的行为人，以赌博形式为媒介，暗中作弊，违反游戏规则，致使自己稳赢不输的，他人稳输不赢，通过一系列事先有预谋的不易为对方所察着的行为，制造出对方运气不好、赌博技术差的假象，诱使对方自愿交出赌博所“输”掉的财物。所以说，赌博靠运气赢钱，不具有非法占有的目的，赌博欺诈靠作弊赢钱，具有非法占有的目的。具体到本案，王某某等人不抽头、不收取参赌服务费，仅以赌博的输赢为营利手段。问题是，王某某对“豹子馆”的赌博输赢结果有着绝对的控制权，并不是因为王某某等人运气好而营利的。在半年时间里，不抽水，不收取参赌服务费，非法获利竟然高达两百万元，足以证明王某某等人所谓的开设赌场、聚众赌博，不过是掩人耳目的骗子招数。因此，王某某等人的行为，主观上是以非法占有为目的，客观上以赌博为幌子，骗取他人财物，其行为应当构成诈骗罪，而不是开设赌场罪。“析法说理”成立开设赌场的观点，不是把注意力集中在案件事实上，而是集中在“析法说理”的论证上了，因而定性产生了偏差。“析法说理”最大的问题，就是刑法解释学不能提供可以操作的具体标准。所谓的目光在规范与事实之间不断往返，因无章可循，容易迟疑犹豫，举棋不定，大大地分散了司法人员应该把目光集中在案件事实上的注意力，很容易看走了眼，导致定性出错。本案就是适例。
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