以案说法:还原刑法教义学伪科学的真相/肖佑良(37)
《刑事疑难案例实务教程》总共91个案例,都是由教授学者、实务专家撰写的,采取析法说理方式解决定性分歧。然而,定性存在问题的多达19个。其他类似书籍也是同样的情形。这个事实充分证明了刑法教义学应用于实务,问题之严重,达到了令人难以容忍的程度。刑法教义学强调析法说理,注重逻辑推理,把人的注意力分散了,导致错误层出不穷。刑法教义学是有世界影响力的学说,世界各国流行是事实。但是不要忘记了,流行的不都是真理,谬误也是可以流行的。在人类历史上,错把谬误当真理流传的,还少么?
我国的刑法理论跟在外国人的屁股后面,人云亦云早己成为传统了。那些鼓吹三阶层,鼓吹二阶层的刑法学者,你们搞清楚了构成要件理论,违法性理论,责任理论到底是个啥概念了么?如果你认为自己掌握真理了,掌握科学了,那为什么不能将这些理论应用于实践进行检验呢?为什么无法复制呢?科学的、真理的东西,都是可以复制的,可以进行检验的。举个违法性的例子,众所周知,犯罪行为在各国大同小异的,日本结果无价值论能够解决,德国行为无价值论也能够解决。这就充分说明了,违法性理论既包括了行为无价值,又包括了结果无价值,两者是同时存在的,有机统一的。因此,结果无价值论与行为无价值论之争,纯粹是以偏概全的吹牛之争,毫无意义。在我国刑法采用的质+量的立法模式下,更加清晰可见,违法性就是刑法分则法条的符合性,就是行为无价值论与结果无价值论同时并存与有机统一。
“举轻以明重,举重以明轻”,是我国传统的行为整体判断法。这种行为整体判断法能够解决百分之九十九以上的实务问题。如果进一步借鉴刑法教义学中的有价值的部分——违法阻却事由和责任阻却事由,也就是例外情形,那么行为整体判断法可以完美地解决所有的实务问题。更重要的是,行为整体判断法与所有的刑事侦查卷宗相吻合。没有一本侦查案卷中的犯罪行为,不是主客观相统一的动态的有过程的行为整体,只有行为整体判断法才能够与之相匹配。笔者前面提到的修改后的四要件,就是将我国历史上流传久远的行为整体判断法,结合了西方法学理论中有价值的例外理论,实现了从行为整体判断法(不考虑例外出罪),到行为部分判断法(考虑例外出罪),再到行为整体判断法(考虑例外出罪)螺旋式上升,使得刑法理论实现了质的飞跃。三阶层,四要件都是先拆分了行为再进行判断的。修改后的四要件,虽然还有主观方面与客观方面一说,但是强调行为整体性,强调主客观统一性,没有独立存在的主观方面和客观方面。修改后的四要件与我国刑法所规定的全部犯罪成立条件,实现了一一对应,完美的结合:主客观相统一的行为整体,对应了刑法分则,犯罪客体对应了社会危害性,也是刑法分则法条,附随因素对应了例外情形,刑事责任能力对应了刑法第十七条。
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