以案说法：还原刑法教义学伪科学的真相/肖佑良(6)
分歧意见：一种观点认为贺某某违反其公司规定的《驾驶员安全管理办法》第五条：“驾驶员在发生事故后，应将车停在宽阔的道路或者紧急停车道路，履行及时消除危险因素的义务。”由于其主观上并不希望或者放任危害结果的发生，而是错误地认为自己无力救车，故不属于故意犯罪，其违反的行业规定也属交通运输法规，其行为构成交通肇事罪。一种观点认为贺某某明知自己弃车逃跑后无人驾驶的客车会坠下山岩，但贺某某置乘客安危于不顾而自己逃生，其有能力履行应当履行的义务而不履行，所造成的危害远比一般的放火、爆炸等严重，系以不作为构成以危险方法危害公共安全罪。第三种观点认为构成过失以危险方法危害公共安全罪，认为贺某某对危害结果主观上并非希望或者放任，而是反对此危害结果发生，对结果无故意的心理态度。贺某某因惊慌失措影响了判断能力，错误地认为没法安全停车，自己有救助能力却认为无救助能力，应当负过失犯罪的刑事责任。由于其违反的只是单位规章制度，并非交通运输管理法规，故不构成交通肇事罪。
作者观点：我们认为，本案行为人明知自己不把灾害控制会发生非常严重的后果，由于行为人错误地估计自己无能力阻止危害结果发生，应当作为而未作为致危害结果发生，只要查明行为人对危害社会的结果既不希望也无放任，而是反对危害结果发生，只是心有余力不足而未作为，则其行为不能认定故意犯罪，应属于过失犯罪。
不作为犯罪，因增加了行为人要有作为能力的条件，故要构成不作为的故意犯罪，主观上除了要求行为人明知会发生何种危害结果、对此结果具有希望或者放任心理态度之外，还要求行为明知自己有作为能力，如行为人错误地认为即使自己作为也不可能避免危害结果的发生，但欠缺故意犯罪的意志因素，另从情理角度看，我们不能期望行为人去做他认为付出生命也不可能阻止危害结果发生之事。
不作为犯罪的行为人尽管明知会发生危害社会的结果，甚至明知必然会发生，但的确属于错误地认为自己没有履行义务的能力、无法避免结果发生而未履行义务时也属于过失犯罪。
本案中的行为危害的是交通运输安全，构成交通肇事罪，不构成过失以危险方法危害公共安全罪。
评述：析法说理中所谓的“当行为人明知结果会发生，错误地认为自己没有阻止该结果发生的能力而不履行作为义务，因而发生危害结果的，是过失犯罪而非故意犯罪。”这种认定过失犯罪的理论学说，与我国刑法总则第十五条规定的过失犯罪概念不相吻合，用于实务中将直接违反罪刑法定原则。
客车驾驶员贺某某明知车上有42人，自己是负有特定职责的人，客车行驶在山区道路上，当刹车突然失灵之际，置全车乘客安危于不顾，自认为无法采取措施使客车安全停下，不跳车自己会死，就擅离驾驶员岗位跳车逃生，客车坠入山岩，造成22人死，20人受伤特大交通事故。贺某某故意擅离岗位行为，不可能成立过失犯罪。因为贺某某明知客车在无人操控的情况下，会发生客车坠入山岩，乘客非死即伤的危害结果，但是驾驶员贺某某为了保命，弃车逃生故意不作为，放任客车坠入山岩的危害结果的发生，明显是故意犯罪。
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