以案说法：还原刑法教义学伪科学的真相/肖佑良(8)
分歧意见：第一种观点认为成立防卫过当，认定故意伤害罪；第二种观点成立防卫过当，认定过失致人死亡罪；第三种观点成立正当防卫，不负刑事责任。
作者观点：理论上对于如何理解“必要限度”争议很大，有基本适应说，有必需说，有折中说，作者赞成折中说。也就是强调正当防卫的限度条件是防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。
防卫过当的主观要件的认定，有三种观点，一种认为只能是过失，一种认为可以是过失，也可以是间接故意，但不能直接故意。一种认为既可以是过失，又可以是故意。作者赞同第一种观点。其理由：故意犯罪必须具备认识因素和意志因素。从防卫过当的行为人的心理态度来看，防卫人虽然客观上实施了明显超过必要限度造成重大损害的危害行为，但主观上认为自己是在实行正当防卫，是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益，认为自己的防卫行为是制止不法侵害行为所必需的，因此，主观上不会具有明知自己的行为会发生危害社会的结果的认识态度。相反，如果行为人主观上已经明知自己的行为会发生危害社会的结果，那说明行为人主观上就已经意识到自己的行为不是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益，行为人就己经不具备正当防卫的防卫意识，就不成立正当防卫。因此，我们认为防卫过当的罪刑形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，不可能是故意，包括直接故意和间接故意。
本案中，被告人周某在没有其他任何办法来保护自己和他人的人身安全的情况下，只有用这种相当过激的行为才能足以制止侵害人的不法侵害行为，保护自己和他人的人身安全。如此的防卫行为，不宜认定为超过正当防卫的限度。至于后面去追赶被害人的行为，应该说这种行为超过了正当防卫的限度了，但是，毕竟其没有追到张某某，仅仅是一种情绪激动的反应，没有必要认定为犯罪。
评述：正当防卫的法条，同样是以防卫行为人为中心设立的。认定防卫行为不难，困难的是，防卫行为造成重大损害结果后，到底是成立正当防卫还是成立防卫过当的判断。这需要对防卫行为动态的全过程进行全面的衡量。由于正当防卫的成立强调防卫行为本身的适时性。所以，我们的注意力务必要集中在直接造成重大损害结果的防卫行为实施时的时间点上，考虑此时防卫人所面临的紧急的现实的不法侵害的危险性程度。如果防卫行为人此时面临的现实危险性程度相对比较小，根本不需要采取过于激烈的反制不法侵害的防卫措施，可是防卫人由于被先前的不法侵害行为所激怒，丧失了理智，对不法侵害人采取了过于猛烈不计后果的防卫行为，直接造成对方重大损害后果发生的，就是防卫过当。如果防卫行为此时面临的现实危险性程度比较大甚至非常大，不紧急采取相应的必要手段甚至最激烈的反制手段，不足以维护防卫国家、公共利益、本人和他人的合法权益，这种情形下的防卫行为直接造成不当侵害人重大损害的，就是正当防卫。
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