评陈兴良教授客观判断先于主观判断定罪规则之谬论/肖佑良

评陈兴良教授客观判断先于主观判断定罪规则之谬论/肖佑良
评陈兴良教授客观判断先于主观判断定罪规则之谬论

　　以下摘自陈兴良教授的《定罪应遵循的四个基本规则》一文：
　　目前，在司法部门实践活动中，由于缺乏明确的客观判断先于主观判断的规则制约，对于很多案件都会产生错误的认识。
　　有一个案例：以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性。该案案情是王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员，上班第一天在出车途中借机将车开走，占为己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轿车，非法所得小轿车数额在 10 万元至 20 万元不等。
　　本案中，王某在应聘之前就想非法占有小汽车，因此他伪造身份证和驾驶证去应聘，并在接受单位驾驶任务时借机将车开走，占为己有。
　　有人认为王某构成诈骗罪，理由是：
　　首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，王某非法占有的目的产生于获取驾驶员职务之前，其在虚构事实，隐瞒真相的掩护下，带着骗走财物的主观故意，实施了应聘、任职、接近财物、获取财物等一系列行为，其目标明确，行动周密，行为过程中贯穿着明确的诈骗故意。
　　其次，王某在客观方面表现符合诈骗犯罪的特征，正是因为其采取的虚构事实，隐瞒真相的手段，让被害人陷入认识错误，从而自愿交付、处分财物，才使王某犯罪目的得以实现，这一客观表现完全符合诈骗犯罪特征。这里财物权利的处分不应当只理解为财物所有权的处分，还应包括财物支配权、占有权的处分。而且，在司法实践中，只要实施了转移财物的行为，被害人就已经面临丧失财物的巨大风险，且被害人交付时不会认为自己是在交付财物的所有权。
　　从这样的理由我们可以看出，案例的作者先说王某主观有故意，再说其实施了诈骗行为，先作了主观判断后作客观判断，所以出现了错误。
　　如果依照三阶层理论，本案显然应当定职务侵占罪。这种不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。如果先作客观判断，被告人的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，那么应聘行为也不属于诈骗的构成要件该当行为。
　　诈骗罪的构成要件该当行为是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而处分财物，并且非法占有他人财物。但应聘行为，即使使用虚假身份证也不能认为是诈骗的构成要件行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物，这样一个客观要件就决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，主观上有非法占有的故意。
　　这里需要说明一个原理是，客观的构成要件具有故意的规制机能。它的意思是，客观行为不依赖主观故意而存在。但是主观故意却是依附于客观行为而存在的。

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