评陈兴良教授客观判断先于主观判断定罪规则之谬论/肖佑良(2)
就此案件来看，他是利用职务便利占有本单位的财物，从客观行为来看是一种职务侵占行为；而从主观目的来看，他有诈骗的目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的。因此不影响定罪，只影响量刑。
如果你先作主观判断，认为行为人主观上有诈骗的故意，然后客观行为是诈骗的行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢？那就会由一个错误导致其他的错误。在司法过程当中，这种错误十分常见。
评述：陈兴良教授上述职务侵占罪的定性及其理由，能够统一大家的思想么？当然是不可能的，实际上也没有多少说服力。上述分析，陈兴良教授与认定诈骗罪的人一样，同样没有搞明白问题的症结到底在那里。
本案王某实际是成立两个行为：一个是以虚假身份骗取司机职位的行为，一个是利用职务之便非法占有单位车辆的行为。以虚假身份应聘司机职位，是骗取单位财物的预备行为。行为人从一开始就是为了骗取车辆的目的而去应聘的，其非法占有目的是前后一致的，行为也是前后一致的。这很容易使人产生错觉，把前后两个行为人为地“组合”成为一个刑法意义上诈骗行为，因而构成诈骗罪。这种“组合”式的行为直接违反了罪刑法定原则。因为诈骗罪中的财物必须是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为直接骗取的。本案王某伪造身份证以虚假身份去应聘，是王某主要的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，而且使得被害单位上当受骗。但是，被害人单位并没有因此把本单位车辆直接处分给王某，只是产生了错误认识，让王某取得了单位司机职位。也就是说，王某全部虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，直接取得的是单位司机的职位。当王某获得了单位司机职位之时，王某非法占有单位车辆的目的并还没有马上实现，接下来王某正式以单位司机的身份上岗履行司机职务，在履职过程中，王某将单位车辆私自开走，从而实现了非法占有的目的。这里必须弄明白的是，尽管王某获得司机职位前后都是诈骗行为，这是没有问题的。但是，获得司机职位后，王某就是利用了职务之便骗取单位财物了。对此刑法有特别规定，不再成立诈骗罪，而是成立职务侵占罪了。
特别要强调的是，罪刑法定中的主观与客观，必须是同一个行为的主观与客观，而不是此行为的主观方面与彼行为的客观方面。换言之，主观与客观，只能与一个具体行为相对应，绝不允许与两个以上的行为相对应。具体到本案中，获得司机职位骗取财物的行为，成立职务侵占罪。此罪的主观方面与客观方面，就是行为人取得司机职位之后，实施了骗取单位车辆财物行为时的主观方面与客观方面。显然，该行为是主客观统一的。不管你是先主观判断后客观判断，还是先客观判断后主观判断，答案永远是一样的，都是成立职务侵占罪，绝不可能有先后之别的。陈兴良教授前述先客观后主观认定为职务侵占，先主观后客观认定为诈骗的观点，充分说明陈兴良教授对罪刑法定原则一知半解，并没有深入理解和准确把握。陈兴良教授前述诈骗罪的分析，是将不同行为主客观方面拚凑“组合”成为一个诈骗罪的，这种做法直接违反了罪刑法定原则。对此，陈兴良教授不仅不能够准确分辨出来，还整出一个似是而非的“先客观判断，后主观判断”的所谓定罪规则，糊弄大家。由于这个原因，陈兴良教授职务侵占罪的观点，虽说结果是正确的，但不能说服对方，只知其然，不知其所以然。
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