最高法民一庭冲突观点|中标通知书发出后，建设工程施工合同是否成立？/陈召利

最高法民一庭冲突观点|中标通知书发出后，建设工程施工合同是否成立？/陈召利
最高法民一庭冲突观点|中标通知书发出后，建设工程施工合同是否成立？
作者：陈召利，江苏云崖律师事务所合伙人

一、问题之提出
《合同法》第三十二条规定，“ 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
《招标投标法》第四十五条规定，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”
第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

司法实践中争议较大的是，招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，建设工程施工合同是否成立？违约方是承担缔约过失责任还是违约责任？

二、最高法征求意见稿的两种意见
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第一条关于中标通知书的性质列明了两种截然不同的意见：
观点一：招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
观点二：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。也是就是说，中标通知书就是招标人发出的承诺，中标通知书在合理的时间内到达中标人时，招标人的承诺即生效，建设工程施工合同成立。

三、最高法正式稿的缺失与最高法民一庭的冲突观点
令人遗憾的是，2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过并自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》）对中标通知书的性质认定却付之阙如，争议似乎会继续发生。
值得注意的是，为了让广大法律工作者准确理解《建设工程施工合同司法解释（二）》，最高人民法院民事审判第一庭专门编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书，在法律实务界具有较高的权威性。但是，该书在第一条和第十条的【条文理解】部分有关中标通知书性质的观点完全相反，令人无所适从。

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